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中共广州市委广州市人民政府关于进一步促进个体、私营经济发展的补充规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 14:31:21  浏览:8106   来源:法律资料网
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中共广州市委广州市人民政府关于进一步促进个体、私营经济发展的补充规定

广东省广州市政府


中共广州市委广州市人民政府关于进一步促进个体、私营经济发展的补充规定
广州市政府




党的十五大明确提出:非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。对个体、私营等非公有制经济要继续鼓励、引导,使之健康发展。为进一步贯彻十五大精神,落实市委、市政府《关于加快个体和私营经济发展的决定》(穗字〖1993〗14号),促进我市个体、私营
经济健康发展,充分发挥其在经济发展和社会进步中的积极作用,特作以下补充规定。
一、支持、引导个体工商户和私营企业参与国有中小型企业的改革
(一)支持、引导有条件的个体工商户和私营企业承包、租赁、兼并或购买国有、集体中小型企业,特别是国有、集体困难企业。国有、集体企业被购买、兼并后,企业职工的原来身份可在档案中继续保留,工龄连续计算,须办理关系变更或解除的,应按规定给予办理。购买(兼并)
方享有自主经营权,并要按规定为职工办理社会保险。职工的正常流动按国家和省、市的有关规定办理。
(二)个体工商户和私营企业购买、兼并国有、集体企业,安置待业人员比例占企业职工总数60%以上;承包、租赁国有、集休困难企业,安置原企业富余职工占职工总数30%以上的,除人格可酌情优惠外,其所得税的征免按国家法律、法规以及我市安置待业人员征免所得税问题
的处理意见等有关规定执行。个体工商户免缴工商管理费一年。
(三)被出售、兼并和租赁企业的富余职工,如购买(承租、兼并)方确实难以消化的,由原企业主管部门、劳动部门通过移种途径协助安置,被安置的富余职工按有关政策发给安置费,其费用从企业资产出售、出租所得收入中列支。被出售、兼并、租赁企业的离退休职工,可由原企
业主管部门和购买(承租、兼并)方协商,确定接收管理单位。
(四)鼓励个体商户和私营企业通过各种方式参与国有中小型企业的股份制改革。可通过以资本金入股的形式对国有企业进行参股;也可采用大额风险金作抵押,承包国有中小型企业。
二、鼓励私营企业参与高新技术产业开发等多种经营
(一)对创办高新技术企业和从事“三高”农业的个体工商户和私营企业,经科委等部门认定后,享受国家、省、市关于高新技术产业和“三高”农业的有关优惠政策,经税务部门核准,免征二年所得税,免税期满扣,减按15%的税率征收所得税。
(二)对到广州经济发展较缓慢地区办企业的个体工商户和私营企业,按其贡献大小,经税务部门审批,减征或免征所得税,并给予一定的社会荣誉。
(三)对农村各业人员开办个体工商户或私营企业,简化办理证照手续和适当放宽登记条件,个体工商户一年内免缴工商管理费。
(五)鼓励个体工商户和私营企业与境外企业举办符合国家和省、市鼓励发展的合资、合作或联营项目,以及从事对外贸易和对外投资。具体办法由市经贸委和市工商局共同制定。
三、鼓励下岗人员和大、中专毕业生到私营企业工作
(一)行政机关、事业单位、国有企业、集体企业和“三资”企业的干部、职工和下岗人员到我市私营企业工作,或开佃个体工商户、私营企业,原属干部身份的,档案可挂靠在中国南方人才市场、广州市高中级人才管理服务中心等可办理档案桂靠的人才机构;原属工人身份的,档案
可挂靠在广州市劳动服务公司等可办理档案挂靠的劳动机构,原有身份可在档案中保留,工龄连续计算,并按国家有关政策规定,给予办理定级、档案工资调升、专业技术职称资格评定、出境(国)政审和社会保险等事宜。
(二)失业和富余人员开办个体工商户或私营企业,凭原单位或劳动人事部门的证明,给予办照优先,个体工商户免缴工商管理费一年,期满后如经营有困难,可申请继续减免。
(三)属广州生源具有中专以上(含中专)学历的应届毕业生和非广州生源具有大学本科以上(含本科)学历且属广州生源紧张专业的应届毕业生以及属广州接收计划的军队转业干部到我市私营企业工作,由企业提出用人计划,在规定的时间内到中国南方人才市场等人才机构办理申请
手续,经有关部门审批后,档案挂靠在上述人才机构,原有身份可在档案中保留,给予办理入户广州和转正、定级、档案工资调升、专业技术职技术职称资格评定、出境(国)政审和社会保险等事宜。
(四)自费大中专毕业生,电大、夜大、业大、函大、职大毕业生到我市私营企业工作,可通过中国南方人才市场等人才机构办理人事档案挂靠和聘(录)用干部手续,并按照国家和我市的有关政策规定,给予办理定级,档案工资调升、专业技术职称评定、出境(国)政审和社会保险
等事宜。
(五)具有大学本科以上学历或中级专业技术职务友上任职资格的外地人员,在我市开办个体工商户或私营企业,或应聘到我市私营企业工作的,档案可挂靠在中国南方人才市场等人才机构,原有身份可在档案中保留,工龄连续计算,并按国家和我市的有关政策规定,给予办理定级、
档案工资升、专业技术职称评定、出境(国)政审和社会保险等事宜。
四、给来穗开办个体工商户或私营企业中有突出贡献的外地人员申请入户
(一)在广州开办的个体工商户或私营企业,连续经营三年以上,并在三年内累计上缴税款40万元以上)含 40万元);或连续经营五年以上,每年缴税款8万元上以上的,可申请2至3人入广州蓝印户口,一年内上缴税款达30到40万元的,可相应申请1至2人入广州蓝印户? 凇? (二)在广州开办的私营企业,已被确定为广州市高新技术企业,并在三年内累计上缴税款35万元以上(含35万元)的,可申请2至3人入广州蓝印户口。
(三)购买、兼并国有困难企业或承包、租赁国有困难企业正常经营两年的个体工商户或私营企业,可申请2至4人入广州蓝印户口。
(四)入广州蓝印户口的对象必须是:经营者或其新属;具有本科以上学历、中级以上专业技术职务或企业的项目带头人;需无违法犯罪纪录和违反计划生育纪录。
(五)凡符合条件的个体工商户、私营企业,须持纳税证明、营业执照副本、入户对象的身份证、户口簿、资格证书、计划生育证明,送所属的个体劳动者协会或私营企业协会审核。其中,属高新技术企业的,需由市科委出具有关证明;属承包、租凭、购买、兼并国有困难企业的,南
非由原登记注册的工商部门出具出证明。
(六)各级个体劳动者协会或私营企业协会根据申请者提供的资料进行审核,提出意见后,送原登记注册的工商部门核准。个体工商户或私营企业凭工商部门核准出具的证明,到公安部门早请办理入户。符合条件的民营科技企业申报入户,也可向认定该企业的科技行政部门申请,由市
科委审核出具证明后,到公安部门办理有关手续。蓝印户口的具体实施方案由市计委、市公安局同有关部门制定并报市委、市政府审批后实施。
(七)本市人员开办的个体工商户或私营企业中的外地人员申请入户,参照此规定执行。
五、规范前置审批项目和审批程序
(一)前置审批是指企业登记注册前,政府行业主管部门对企业经营资格的审查。个体工商户和私营企业的前置审批项目,除国家法律、法规和行政规章定的以外,其他部门的规定都不作为前置审批依据。各前置审批部门,必须公开办事指南、办证条件和审批制度,承诺办事时限。
(二)新开办企业,必须先到工商部门申请办理企业名称登记(个体工商户除外),然后凭工商部门核准的企业名称预先核准通知书以及开业申请书等资料,到前置审批部门申请办理许可证。获得批准扣,再到工商部门办理登记注册。
各前置审批部门,一律凭工商部门核准的企业名称(以企业名称预先核准通知书为准)办理许可证。
(三)已领取了营业执照的企业,需增加前置审批项目的,可先到工商部门领取变更申请书,然后到前置审批部门办理许可证;也可行鲐前置审批部门办理许可证后,再到工商部门办理变更登记手续。
(四)个体工商户和私营企业自领取营业执照之日起30天内、必须依法申报办理税务登记。
六、实行“缴费册”制度
(一)对个体工商户、私营企业的所有行政事业性收费,由物价部门审核后,统一汇编成册。
(二)个体工商户、私营企业必须按缴费册中所列的项目和标准,安时向有关部门缴费。
(三)各收费单位必须按缴费册中所列的项目、标准,进行收费。凡缴费册以外的行政事业性收费,个体工商户、私营企业有权拒缴。
(四)今后须增加或减少收费项目,必须经省级以上物价部门批准,并在缴费册中作相应的变更。
七、对个体工商户和私营私业实行平等的信贷政策
(一)各金融机构要参照对国有企业的评定办法,对个体工商户和私营企业进行信用等级评定。
(二)各银行、农村信用社对个体工商户、私营企业的贷款要与国有企业一视同仁,要参照国家现行对国有企业的信贷政策,按照个体工商户、私营企业的固定资产、投资规模和资信情况,切实解决个体工商户和私营企业贷款难问题。
(三)个体工商户、私营企业以房产、有价证券等财产作抵押或有担保能力和资格的企事业作担保的,应给予贷款。
八、加强对个体私营经济工作的统筹规划和服务指导
(一)各级政府要将个体、私营经济纳入全市国民经济发展的总体规划中,统筹安排,精心指导,并按照市场经济的基本要求,坚持“三个鼓励”的方针,鼓励参与国际竞争、鼓励开拓多元化市场、鼓励进行集团化经营,加快发展个体、 私营经济发展中遇到的困难和问题。
(二)各级政府要建立健全个体和私营经济工作的领导机构,保证个体和私营经济工作领导小组的正常运转,研究制订个体、私营经济的发展策略,解决个体、私营经济发展中遇到的困难和问题。
(三)各级政府主管部门要认真实施《广州市私营企业权益保护条例》,依法保护个体工商户和私营企业的合法权益。
(四)各级个体和私营经济工作领导小组结合“双评”活动,组织个体工商户、私营企业对有关管理部门的公开办事制度、办事效率、服务态度和兼洁公正等情况进行评议,评议结果要公开。
(五)各级工商、物价行政管理部门都要设立投诉和咨询电话,对个体工商户、私营企业投拆和咨询的问题,应及时研究处理,并予回复。
(六)各新闻单位,要大力宣传有关个体、私营经济的政策法规,宣传参与扶贫致富光彩事业,为广州经济发展和社会进步做出贡献的个体工商户和私营企业,以引导个体、 私营经济的健康发展。
九、本规定自正式公布之日起实施。



1998年7月28日
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试论税务行政处罚与刑罚的衔接

魏 勇


内容提要:
税务行政处罚与刑罚虽然性质不同,但具有衔接性。本文对税务行政处罚与刑罚在立法、适用、罚种上的衔接性作了有关探讨,提出税收行政立法应广泛采用“行政刑罚”的立法方式,提出当税务行政处罚与刑罚存在竞合的情况下,应当坚持“刑罚优先”的原则,并对其中有些特殊情况进行了分析,最后对税务行政处罚与刑罚在罚种上的衔接作了简要思考。
关键词:税务行政处罚 刑罚 行政刑罚 竞合 衔接

刑罚和税务行政处罚是国家的司法机关、税务机关分别针对不同的违法行为所采取的制裁措施。税务行政处罚针对的是税务行政违法行为,法律依据是有关涉税行政法律、法规与规章。刑罚针对的是犯罪行为,直接依据的是刑法。税务行政处罚与刑罚虽然性质截然不同,但二者在立法、适用、罚种上有联系,并且具有衔接性。

一、税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接
在税务实践中,弄清税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接,对于提高税务机关的执法水平、维护社会主义市场经济秩序,为税务行政管理相相对人创造一个公平竞争的外部环境,保护税务行政管理相对人的合法权益,具有十分重要意义。

(一)税务行政处罚与刑罚在立法技术上的衔接
目前,在我国行政立法上设定税务行政处罚的主要有:《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》和国家税务总局的某些规章,其中,《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》在设定税务行政处罚的同时,又有相当多的条款对税务行政管理相对人的犯罪行为作了刑事责任上的衔接规定。可见,税务行政处罚与刑罚确实存在立法上的衔接点,那么,在立法技术上是如何衔接两者的呢?纵观《征管法》及其实施细则、《发票管理办法》,虽然可以构成涉税犯罪的行为不少,但税务行政处罚与刑罚的衔接方式却很单一,一般表现为:在具体列举税务行政管理相对人各种形式的违法行为后,明确规定税务行政责任,并在税务行政责任后原则性地规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。即:将税务行政处罚与高度概括性的刑罚责任写在同一条款中。这样的规定方式在《税收征管法》体现得最为明显。例如,《税收征管法》第63、65、66、67、71条规定了偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税行为和非法印制发票行为应受到的税务行政处罚后,又逐一规定了上述行为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。笔者认为,这种立法上的衔接方法,虽然表面上增强了税务行政处罚与刑事处罚的衔接,但该种衔接方法过于笼统和单一,不利于涉税犯罪行为的刑事制裁,体现在:有时税务机关查处了违法行为,明明意识到该违法行为已相当严重,达到了犯罪程度,但就是苦于无法找到刑法相应的条款,结果导致应当移送司法机关查处的涉税犯罪案件未能移送,只好简单罚款了事。例如,《征管法》第71条规定,“违反本法第22条规定,非法印制发票的,由税务机关销毁非法印制的发票,没收违法所得和作案工具,并处1万元以上5万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。但是,查遍刑法危害税收征管罪有关条文,里面只有非法出售增值税专用发票、伪造发票和擅自制造发票有关犯罪的刑事处罚规定,那么,值得怀疑的是,“非法印制发票”与“擅自制造发票”是否可以划等号?因此,《征管法》的这种高度概括性的援引性规定使税务人员在税务实践中难以操作。类似这样的问题在《发票管理办法》中同样存在。此外,由于经济的高速发展,各种新的犯罪手段不断涌现,立法上为了解决这个问题,往往采取“补充规定”的办法来弥补刑法典的不足,这更使税务行政违法行为与涉税犯罪行为的衔接问题变得日趋复杂。针对以上问题,不妨暂且考虑以下思路:对于税务行政处罚与刑事处罚的衔接立法,在税收行政法律中采用明确的援引性法律规范。例如,在对税务行政违法行为作出税务行政处罚规定后,对于构成犯罪的,作出依照刑法某某条追究刑事责任的规定。这种依照刑法某某条追究刑事责任的法律规范即是援引性法律规范。表面看,援引性法律规范比目前立法上的高度笼统性规定要好,因为已明文指出具体适用刑法条款,便于税务机关实践操作,但实践中仍然会存在援引刑法条文不精确或不充分的情况。例如,对于逃避追缴欠税罪应适用刑法第203条规定,但该条规定的“致使税务机关无法追缴欠缴的税款”与《征管法》第65条规定的“妨碍税务机关追缴欠缴的税款”的规定有不相吻合之处,从法理上看,“致使”与“妨碍”存在区别,“致使”表明纳税人逃避追缴欠税行为与税务机关无法追缴欠缴的税款的结果存在刑法上的因果关系,而“妨碍”而无这样的因果关系。根据罪刑法定原则,纳税人发生《征管法》第65条规定的行为,是不能构成“逃避追缴欠税罪”的。可见上述引入援引性法律规范的解决思路不是最好的办法。因此,可以考虑第二种解决办法,即采取“独立性的散在立法方式”,理论上称之为“行政刑罚”。所谓“行政刑罚”是指“对违反行政法律规范所规定的义务人,由法院适用刑法总则的规定,依刑事诉讼程序所施之制裁”。[1]从国外的情况来看,行政刑罚的立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式,它更能很好地衔接行政处罚与刑法。如果在税收行政法上采取行政刑罚的立法方式,会存在以下优点:一是在税收行政法中直接规定罪名、罪状、法定刑,就不会频繁地修改刑法典,或作出相当多的单行“补充规定”,刑法典的精确性会明显增强。二是在税收行政法中直接规定罪名、法定刑,比起另行通过补充规定更及时,更直观明确,更便于预警、遵守和操作。三是有利于税收行政法与刑法的衔接,税务机关不会再因为无相应刑法规范而不得不“以罚代刑”或在涉税犯罪行为前显得束手无策。

(二)税务行政违法行为与涉税犯罪行为在立法上的区分
1.量上的区分
税务违法行为与涉税犯罪行为的在立法上反映出来的根本区别就是税务违法行为后果在数量上的差异。例如,对于纳税人的偷税行为,如果所偷税款达到1万元以上,并且占应纳税款总额的10%以上才能认定为偷税罪,由司法机关实施刑事处罚。反之,如果纳税人达不到这1万元和10%这两个数量标准,就只能认定为税务行政违法行为,由税务机关实施税务行政罚款。通过量上的区分来划分罪与非罪的主要有偷税行为、逃避追缴欠税行为和骗取出口退税行为以及绝大部分发票违章行为。
2.质上的区分
在立法上对于税务行政违法行为与犯罪行为的区分标准不是通过“量”上的区别而是通过“质”的规定来区分的,具体来说,税务违法行为的危害程度、违法情节的严重性、主观恶性等形成了税务违法行为的“质”。例如,《征管法》第67条规定,“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,是抗税,除由税务机关追缴其拒缴纳的税款,滞纳金外,依法追究刑事责任。情节轻微,未构成犯罪的,由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金,并处拒缴税款1倍以上5倍以下的罚款”。这里的情节就是关于“质”的规定,情节的轻微与否就是区分税务行政违法行为与涉税犯罪行为的“分水岭”。
3.量和质并重的区分
例如,刑法第201条第1款规定,纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。在此规定中,“2次”偷税是“量”的规定,“再次偷税”就是“质”的规定,对于纳税人再次偷税的数额在所不论,但这表明纳税人主观恶性较重,非予以刑事处罚不能防止其社会危害性。

二、税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合
如前所述,税务行政处罚行为与涉税犯罪行为是二种性质不同的违法行为,但是,由于税务行政违法与涉税犯罪之间大多只有量上的区别,加之由于税务行政处罚与刑罚分别由税务机关和法院两个主体分别独立实施,在实践中,很有可能发生税务行政处罚与刑罚之间的竞合问题,如何正确处理两者竞合关系就显得十分重要。如何适用行政处罚与刑罚处罚竞合问题,目前争论很多,归纳起来,有三种主张:第一,选择适用。认为只能在行政处罚和刑罚处罚中选择一种,而不能并施。第二,附条件并科。认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以并科,但任何一个“罚”执行后,认为没有必要执行另外一个时,可以免除处罚。第三,合并适用。认为既要适用刑罚处罚,又要适用行政处罚。[2]就税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合而论,笔者认为,应以“选择适用且遵循刑罚优先”为原则,但在该原则基础上还存在一些特殊情况。下面笔者就税务行政处罚与刑罚的竞合中有关实践问题作深入探讨。
(一)在查处税务违法案件中,税务机关能确切认定税务行政管理相对人违法行为已构成犯罪的情形
《行政处罚法》第7条第2款规定:“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚”。该法第22条规定,“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”。为了贯彻落实《行政处罚法》有关精神,税收《征管法》第77条作出与《行政处罚法》第22条相类似的规定。从逻辑角度上看,《行政处罚法》和《征管法》的规定,只是明确了当税收违法行为构成犯罪时,必须追究刑事责任,不得以罚代刑。但税务机关移送司法机关处理前是否可以先行实施税务行政处罚却没有明确。有人认为,可以实施行政处罚,依据是后文提到的“罚款折抵罚金制度”。笔者认为,“罚款折抵罚金制度”是建立在税务机关不知晓违法行为已构成犯罪的前提下的,对于税务机关已能确认该违法行为已构成犯罪的,犯罪行为吸收了一般税务违法行为,应只能给予刑事制裁,不能先行行政处罚。因此,在税务机关能确切认定违法行为构成犯罪的情形下,应本着“刑事处罚优先”的原则,主动将案件移送司法机关,再视司法机关处理情况和法律规定来依法实施税务行政处罚。在司法实践中,司法机关接到税务机关移送的案件后,可能存在三种情况,一是认为虽构成犯罪,但犯罪情节轻微,社会危害性较轻,作出依法免于刑事处罚决定。二是构成犯罪,依法予以刑事处罚。三是不认为是犯罪。对于第1种情况,即依法免于刑事处罚的情况,根据新刑法附则第452条第3款附件二第5项《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税抗税犯罪的补充规定》第7条:“对犯本规定之罪的,由税务机关追缴不缴、少缴、欠缴、拒缴或者骗取的税款。对依法免于刑事处罚的,除由税务机关追缴不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款外,处不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款5倍以下的罚款”。可见,税务机关可以对部分免于刑事处罚的涉税犯罪行为实施税务行政处罚。对于第2种情况,如果纳税人构成犯罪的,司法机关已经依法实施了刑事制裁,税务机关是否可以再实施行政处罚呢?有人认为,行为人构成犯罪的,由司法机关处罚后,可以再由税务机关实施行政处罚。也有人认为,如果司法机关与税务机关处罚的罚种在内容上不具有类似性,税务机关才可以实施处罚。例如,司法机关已作出了罚金的刑事处罚,税务机关就不能再作出罚款的行政处罚,但可以依法作出没收违法所得和非法财物的行政处罚。笔者认为,这二种观点都是不对的,理由是:第一,刑事制裁比行政制裁要严厉得多,如果已给违法者实施了刑事制裁,已达到了制裁违法的目的,此时,行政制裁被刑事制裁所吸收。第二,根据免于刑事处罚才可以由税务机关处罚的有关规定可以推论出:立法者对构成涉税犯罪的行为处罚是本着“在遵循刑罚优先的前提下,避免多重处罚”的精神来解决来涉税犯罪行为的处罚竞合问题的。对于第3种情形即税务机关认为已构成犯罪但司法机关不认为是犯罪的违法行为,这是由于税务机关在法律上的认识错误所致,应该由税务机关依法继续实施行政处罚。综上所述,当税务机关能确切认为税务违法行为已构成犯罪的,税务机关应当本着“刑罚优先”的原则,积极主动移送涉税犯罪案件,再视司法机关的不同处理方式,正确行使税务行政处罚权,既要打击涉税犯罪行为,又要保障税务行政管理相对人合法权益。
(二)在查处税务违法案件中,税务机关最初认为税务行政管理相对人行为未构成犯罪,但在对其实施了行政处罚后,发现其违法行为已构成了犯罪的情形
由于税务行政违法行为与涉税犯罪行为很多只存在量上的差别,有时税务行政违法与涉税犯罪的界限仅在于毫厘之间。在这种情况下,税务机关如何正确适用行政处罚与刑罚的竞合呢?行政处罚是否应当先撤销后再将案件移送司法机关呢?笔者认为,行政处罚不能撤销。理由是行政处罚行为是行政行为,具有公定力、拘束力、执行力等特征,如果税务机关对纳税人处以行政处罚后,发现纳税人行为已构成犯罪的,而撤销行政处罚的话,很容易影响行政机关的权威性,造成社会公众对行政机关的不信赖,从而影响到行政机关的正常管理秩序。在此种情况下,如果税务机关对行政管理相对人实施的是罚款行政处罚,正确的做法是依照《行政处罚法》第28条第2款规定,“违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”应当注意的是这项制度不是行政处罚与刑罚的并科,也不是对“刑罚优先”原则的违反,而是针对实践中,税务行政违法行为与涉税犯罪行为的不确定性,罚款与罚金可能同时存在的情况下,为避免不同执法机关对当事人的违法行为都实施经济制裁而设立的。当然,折抵罚金的前提是法院在判处罚金前行政机关已经对当事人进行了罚款,法院又判处罚金的,而罚款的前提是行政机关在罚款时当事人的税务违法行为尚未构成犯罪,如果税务机关在罚款时当事人的违法行为已构成犯罪的,税务机关则不能再对当事人进行行政处罚,应及时移送司法机关。如果税务机关故意不依法移送,司法机关可以建议监察部门、上级税务机关予以行政处分。如果情节严重,构成犯罪的,应以“徇私舞弊不移交刑事案件罪”追究有关税务主管人员和直接责任人员的刑事责任。
(三)在查处税务违法案件中,如果当事人违法行为已构成犯罪,税务机关认为未构成犯罪的情形
产生这种情况,主要是由于税务机关法律上的认识错误所致案件定性错误,税务机关不会主动将案件移送司法机关立案。由于违法行为是否构成犯罪,只能由司法机关通过刑事诉讼程序才能最终认定,所以司法机关一旦发现行政机关定性错误,应要求税务机关将案件移送或自行立案处理。在税务实践中,由于税务违法案件主要由稽查局查处,而稽查局查处后,当事人是否应受到刑事处罚,基本上取决于税务机关的主动移送,其结果是导致了相当多的涉税犯罪行为未受到刑事处罚,而以行政处罚了事。因此,笔者建议司法机关应加强对税务机关查处案件的事前、事中和事后监督,对构成犯罪的,应依法追究刑事责任。

三、行政处罚与刑罚在罚种上的衔接
刑罚分主刑和附加刑,主刑有管制、拘投、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。刑罚与行政处罚虽然性质截然不同,但其内容存在重叠之处,例如,拘役与行政拘留都是限制了违法者的人身自由,罚款和罚金都是给违法者予以经济制裁。具体到税务行政处罚与刑罚罚种的衔接,主要是指罚款与罚金的衔接,没收违法所得和非法财物与没收财产的衔接。

(一)罚金与罚款的衔接
罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑的一种,它在处罚性质、适用对象、适用程序、适用主体、适用依据等方面与行政罚款具有严格的区别。[3]由于涉税犯罪多为贪利性犯罪,刑法危害税收征管罪和全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》多对这类行为并处罚金,且罚金的数额明显高于同类税务行政违法行为的数额。由于罚金与罚款同属于经济性制裁手段,从理论上讲,应该避免二者的重叠适用,但由于在具体税务实践中,税务机关对于罪与非罪往往难以及时准确判断,其结果是先对纳税人实施了罚款后,发现了纳税人的行为已构成犯罪,才移送司法机关追究刑事责任。对此应按上文确定的“罚款折抵罚金”的规定进行妥善处理,做到罪责刑相适应。有人认为,人民法院判处刑罚后如果未并处罚金,仍可由行政机关实施罚款处罚。笔者认为,这是不正确的,理由是:第一,根据刑法第52条规定,判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。司法机关未并处罚金,表明犯罪人的犯罪情节不是很严重。第二,虽未判处罚金,但已追究了犯罪人的其他刑事责任,已达到了制裁犯罪的目的。所以,不宜再对犯罪人实施罚款处罚。综上所述,笔者给出罚款与罚金在适用上的衔接应当遵循的原则为:1.罚款在先,罚款折抵罚金;2.罚金在先,不得罚款。

(二)没收违法所得、没收非法财物与没收财产的衔接
没收财产是将犯罪人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产事实上指没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。[4]而没收违法所得、非法财物的对象是指“违法”或“非法”拥有的财产,所以,财产的合法性是这两种处罚种类在内容上的根本区别。具体涉及到涉税犯罪,可以并处没收财产的罪名主要是:骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。值得注意的是,在这四类犯罪中,一般情况下(除有特别严重的情形,只能并处没收财产外),没收财产与罚金是选择适用的,如果并处罚金,就不能再并处没收财产,反之亦然。结合《征管法》与《发票管理办法》,可以由税务机关实施没收违法所得和没收非法财物的是《征管法》第71条和《发票管理办法》第38条所规定的税务行政违法行为,这与没收财产在内容竞合上的对应犯罪是伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。在税务实践中,如果纳税人伪造、出售伪造增值税专用发票行为,税务机关发现其构成犯罪的,应及时移送司法机关追究刑事责任,但如果税务机关先行予以没收违法所得和非法财物,司法机关如何处理?笔者认为,没收财产和没收违法所得、非法财物不同于罚金与罚款,前者是内容迥然不同的二种处罚方法,对于这二种罚种的衔接关系上,司法机关在作出判决时,应不考虑税务机关是否已实施了没收违法所得、非法财物的行政处罚,而应依法判处没收财产,当然也不存在相互折抵的情况。
综上所述,我们可以看出,在税务行政处罚与刑罚竞合的情况下,应当实行“刑罚优先”的原则,即当税务机关发现了涉税犯罪行为,应先移送司法机关进行刑事制裁,而后再视司法机关处理情况决定是否由税务机关给予行政处罚。所以,由司法机关与税务机关通力合作、划清界限、各司其责,是搞好税务行政处罚与刑事制裁互相衔接的重要环节,而在税收行政立法中采取行政刑罚的立法方式则是正确衔接税务行政处罚与刑罚的法制保障。
(作者单位:四川南充市国税局政策法规处)
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谈舆论对法律大众化的影响和作用
北安市人民法院—崔文茂
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