试论少数民族犯罪的立法控制
刘成江
民族自治地方的刑事变通立法是对少数民族犯罪的独特规律与原因的照应。
一、民族自治地方刑事变通立法问题研究
刑法第90条规定，民族自治地方不能全部适用刑法典的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
1．关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质
关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质，我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。也有学者认为，立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。
2．民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式
民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴，它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此，民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说，它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物，既是民族区域自治法律体系重要组成部分，又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论，即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。前者主张原则上以族籍为单位，一个少数民族制定一部变通规定。理由是：民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时，也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位，可以避免“一刀切”的现象，部分少数民族与汉族没有大的差别，刑事变通立法没有必要，而且是否制定变通立法，是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为，原则上应当以行政区域为依据，参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家，我国共有55个少数民族，各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住，社会发展程度上与汉族已经没有大的差异，对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法，不仅没有必要，还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规，如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法，都应当由本民族人民自己决定。因此，根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定，应当由各民族自治地方制定刑事变通立法，而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
3．关于刑法变通立法的体系地位
如何界定刑法变通立法的性质，理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法，特别刑法等多种提法。在我看来，有两个理论问题值得特别注意：其一，民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现，与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二，刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的外，都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为，民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方，与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言，属于一国两制政治架构下的法域形态，在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分，应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列，存在争议，某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括：(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。笔者以为，严格地按照解释学的传统，“本法”是广义刑法，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴，不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的：只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外，民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。从民族地方刑事变通立法的法源上来看，刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则，可见，民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定，而非例外情况。因此，笔者认为，民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法，相对于刑法典而言，它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的，作为刑法典的变通，仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
4．民族自治地方刑法变通立法的反思
⑴加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐，要处理好以下两个关系：一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成，辩证统一。但是，刑事政策是政策，刑事法律是法律，二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下，民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。
⑵刑法变通立法的条款内容
正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出：法律不应当是一种发明，一种人工栽培的植物，它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中，并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是，在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后，法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。鉴于各少数民族文化的差异，有必要对统一的国家制定法加以变通，在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点，我以为包括：
第一，风俗习惯。
刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异，某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗，比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通，在民族节日或者传统社交活动中，某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年，甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年，对女青年有一定程度的猥亵行为，某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后，生活在偏远的山区，结婚难以找到合适的配偶。加之，受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响，往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。变通立法上宜规定不告不理，国家司法权不宜直接、主动介入。
第二，生产生活方式。
刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品，并由此形成土枪市场，对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的，不能认定为犯罪。刑事变通立法时，可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯，买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族，历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法，到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时，应当考虑到这一情况，对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。
第三，封建迷信。
刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中，杀人者会得到拥护，而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因，部分因山林、草场、水源，坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时，应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类，按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。
二、习惯法的价值判断
民族习惯法作为原生刑法的一种相对稳定而活跃的重要载体，是一种“准法律规范”。少数民族文化与主体民族文化之间的矛盾与冲突需要在法律实践中加以协调，以更好地促进刑法在民族地区的适用。
1．少数民族习惯法的由来
习惯法产生于原始社会末期。在少数民族地区，社会发展滞后而迟缓，许多习惯法得以沿袭下来，原因有三：一是统治者鞭长莫及，所谓“听调不听宣”、“大抵人物犷悍，风俗荒怪，不可尽以中国教法绳治，姑羁縻之而已”、 “蛮夷之俗，不知礼法，与中国诚不同”， “不必绳以官法”。二是法制不健全。中国古代法典刑法规范发达，但关于钱债、田土、户籍、婚姻等方面的民事法律规范简陋，传统法律文化中存在“厌讼”意识，且民族地区头人为控制本民族人民，也严禁“私自奔告”。三是王法与民族习惯法相辅相成，甚至出现过朝廷王法与民族约法相互援用的现象，使少数民族的习惯法有一个长期蕴存的客观条件。
2．民族刑事习惯法的传承与创新
民族刑事习惯法的消极因素是扬弃性发展的根据。对于少数民族习惯法，我们认为应当从两个方面扬弃性地继承其成果，尽最大可能地发挥民族习惯法在控制少数民族犯罪、维护民族地区秩序方面的积极作用。
⑴充分发挥民族刑事习惯法的积极作用
解放以后，我国少数民族的刑事习惯法正在逐步废弛，国家新制定的法律还得有一个过程才能贯彻执行到边远的少数民族地区。这一过程需要刑事习惯法的调节。在今后法律比较完善的状况下，民族、社会要自我控制、调节，还得借用民间的力量。许多民族地区目前已广泛采用乡规民约的形式以恢复习惯法，作为法律的一种补充。实践证明，这些乡规民约对于控制少数民族犯罪和维护民族地区秩序方面具有潜在的功能。
(2)继承和创新民族刑事习惯法中的优良因素
民族刑事习惯法从一个侧面反映一个民族的发展史。因此，通过继承和创新民族刑事习惯法中的优良因素，可以推进社会主义精神文明的发展，进一步推动物质文明、精神文明、政治文明三个文明的协调发展，推动社会的全面进步。需要注意如下几个方面：其一，民族刑事习惯法中的优良传统丰富了社会主义精神文明建设的内容，应列为社会主义精神文明建设的一个重要组成部分。其二，民族刑事习惯法是民族群众自己管理自己，自己教育自己的好形式、好传统、好习俗。行之有效，应当坚持。其三，以科学、理智的态度来对待民族习惯法。继民族刑事习惯法中民族文化精华的成分，抛弃其中的糟粕部分，从正面推动民族和社会发展。其四，以现代化的行为准则来检验习惯法。历史在发展，时代在变革，社会在进步，各民族都应自觉将其传统行为方式及习惯法进行现代化的改造，使习惯法中优秀的成分发挥更为现实作用。其五，以国家法律引导民族习惯法的演变和发展。少数民族习惯法并不是无益、消极、落后、糟粕的代名词，他重视群体利益，确认团结互助，鼓励勤劳能干，肯定合理需要，保护生态环境，处理简便迅捷，注重内在接受，形式生动形象，在当代中国的法治化进程同样有采纳、吸取、继承的价值。”其六，吸收民族美德，完善习惯法的内容。比如侗苗民族对“款约”的“改造”，将“款约”中不合乎法律法规的内容删掉，将社会主义法制的内容注入“款约”之中，使之成为新型的少数民族自治的村规民约。
北安市人民法院 刘成江
山东省实施《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》办法
山东省人大常委会
山东省实施《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》办法
《山东省实施〈中华人民共和国固体废物污染环境防治法〉办法》已于２００２年９月２８日经山东省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过，现予公布，自２００３年１月１日起施行。
山东省人民代表大会常务委员会
２００２年９月２８日
第一条 根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》，结合本省实际，制定本办法。
第二条 县级以上人民政府应当加强对固体废物污染防治的组织领导和管理，制定并组织实施本行政区域内的固体废物污染防治规划，将集中贮存、利用、处置固体废物的设施建设纳入环境保护、资源利用、产业发展和城市建设规划，并逐步增加对固体废物污染防治的资金投入。
第三条 各级人民政府及其有关部门应当鼓励固体废物综合利用和污染治理技术的研究开发及国内外合作，推进生产、销售、使用、回收利用过程中固体废物的减量化、资源化、无害化。
新闻媒体应当加强对固体废物污染防治工作的宣传和舆论监督，提高全社会的环境保护意识。
第四条 省环境保护行政主管部门可以根据固体废物对环境的影响程度，制定分级分类管理名录，报省人民政府批准后施行。
分级分类管理名录应当向社会公布，并可根据经济、社会发展变化情况适时调整。
第五条 固体废物污染环境的监测工作，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门所属的环境监测机构或者具有相应资质的监测机构承担。监测机构应当对其监测结果负责。
第六条 产生固体废物的，应当将固体废物污染防治纳入生产经营管理，采取符合清洁生产要求的生产工艺和技术，减少固体废物产生的种类、数量，实现资源的高效利用和循环利用。
第七条 固体废物可以回收利用的，应当自行回收利用；不回收利用的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令其回收利用或者无偿提供给有能力的单位利用。
固体废物不能回收利用的，必须按照环境保护的有关规定自行处置或者委托具有相应能力、资质的单位处置。
有能力处置而不处置或者无能力处置又不委托的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门指定的具有相应能力或者资质的单位代为处置。由此发生的费用，由产生固体废物者承担。处置费用的标准由省或者设区的市人民政府制定。
禁止将固体废物委托无相应处置能力、资质的单位处置。
第八条 从事固体废物收集、贮存、处置经营活动的，应当符合下列条件：
（一）有与其经营范围相适应的防水、防火、防渗漏、防扬散、防流失的设施和场所，并经县级以上人民政府环境保护行政主管部门及有关部门验收合格；
（二）有符合收集、贮存、处置要求的管理人员和相应资质的专业技术人员；
（三）有健全的管理制度；
（四）法律、法规、规章规定的其他条件。
第九条 固体废物处置设施、场所和排放指标必须符合国家有关规定。对处置设施、场所应当严格管理并定期维护，不得造成污染。
第十条 在自然保护区、风景名胜区、旅游度假区、森林公园、生活饮用水源地、基本农田保护区、交通干线两侧二公里的可视范围内以及其他需要特别保护的区域内，不得建设固体废物贮存或者处置设施、场所。
第十一条 固体废物贮存、处置设施和场所停止使用或者关闭的，必须对有关设备、残留废物和其他有毒有害物质进行妥善处理，消除污染。
开发利用已停止使用或者关闭的固体废物贮存、处置场所的，应当事先进行环境影响评价，并报原审批的环境保护行政主管部门审核同意。
第十二条 省环境保护行政主管部门应当会同有关部门制定危险废物集中处置规划，根据危险废物产生的数量、种类、成分特征和地理条件，合理确定危险废物集中处置的设施或者场所。
第十三条 城市人民政府应当组织建设对危险废物进行集中处置的设施，制定优惠政策，多渠道筹集设施建设资金，推动危险废物的集中处置。
第十四条 产生危险废物的单位，应当建立岗位责任制和危险废物管理档案，由专人负责危险废物收集和管理工作，并按照有关规定处置危险废物。
第十五条 从事危险废物收集、贮存、处置经营活动的，必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取危险废物经营许可证。
第十六条 贮存、利用、运输、处置危险废物的设施和场所，必须按国家规定设置统一识别标志。
危险废物必须采用专用车辆运输和专用容器贮存。
禁止将危险废物混入生活垃圾或其他废物。
第十七条 转移危险废物的，移出者和接受者必须严格执行危险废物转移联单制度，分别向移出地和接受地环境保护行政主管部门报告。未经环境保护行政主管部门同意的，不得异地转移，运输单位不得承运。
第十八条 产生临床废物、医药废物及废药物、药品等医疗危险废物的，必须按照国家有关规定进行消毒、毁型等预处理和处置；无能力处置的或者处置不符合国家控制标准的，由所在地县级以上人民政府环境保护和卫生行政主管部门指定的有相应资质的单位代为处置，其处置费用由产生单位承担。
禁止回收使用或者销售废弃的一次性医疗器具和敷料。
第十九条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门应当会同有关部门合理布设废旧电池收集网点，由具有相应资质的危险废物回收单位定期回收、处置。
电池生产者应当按照国家规定的期限淘汰含汞、含镉量高的电池，实现低汞、低镉或者无汞、无镉生产。
电池生产者、销售者和使用者应当将废旧电池送交收集网点或者指定回收、处置的单位，不得随意丢弃。
第二十条 废铅酸蓄电池、废矿物油等其他危险废物应当回收利用。不具备回收利用条件的，应当送交有相应资质的危险废物经营单位代为处置。
第二十一条 列入国家强制回收目录的废旧电器，必须按照国家有关规定和标准处置。
电器的制造者、销售者、使用者应当将废旧电器送交危险废物经营单位利用或者处置。
禁止随意丢弃或者露天焚烧废旧电器。
第二十二条 环境卫生主管部门应当按照城市生活垃圾治理规划和国家城市环境卫生管理规定与标准，设置生活垃圾收集、转运、分拣回收和处理等设施，实行无害化处置。
城市居民生活区未设置生活垃圾收集设施的，由环境卫生主管部门组织及时清运。
城市生活垃圾的清扫、收集、运输、处置的经营者，可以采用公开招标方式确定。
第二十三条 城市居民、单位必须按照所在地环境卫生主管部门规定的时间、地点和方式排放生活垃圾，并积极配合有关单位进行分类收集。
车站、机场和港口等公共场所应当建设垃圾接收设施，并将所接收的垃圾送交所在地生活垃圾处理场集中处置。
从事客货运输的，应当及时收集运输活动中产生的垃圾，并送交生活垃圾收集或处置场，不得在运输途中丢弃、倾倒。
第二十四条 畜禽饲养场、屠宰场和动物产品加工单位对所产生的固体废物，应当有效收集、贮存、利用或者处置。
第二十五条 施工单位应当及时清运、处理建筑施工过程中产生的垃圾。建筑垃圾排放前，应当进行分类、回收、利用。无害的废弃部分应当尽量用于所在工地回填。不能再利用的建筑垃圾必须运往环境卫生主管部门规定的建筑垃圾消纳场。
第二十六条 各级人民政府应当采取技术政策和措施，鼓励、支持具有可降解性、符合环境保护要求的纸制、布制以及其他易于降解的餐具和可重复利用包装物等物品的研究与开发。
禁止生产、销售和使用不可降解的一次性餐具。
第二十七条 省内设区的市之间转移固体废物贮存处置的，必须经移出地和移入地的环境保护行政主管部门批准；利用省外固体废物的，必须经省环境保护行政主管部门批准。
第二十八条 禁止进口不能用作原料的固体废物，限制进口可以用作原料的固体废物。确需进口固体废物用作原料的，必须按照国家有关规定报批。
第二十九条 建设以进口固体废物为原料的生产经营项目，必须对进口固体废物的贮存、运输和利用过程中的环境风险进行评价。环境风险评价应当由具有相应资质的单位承担。
环境风险评价报告未经环境保护行政主管部门批准的，有关审批机关不得批准该建设项目的建设。
第三十条 发生固体废物污染事故的单位，必须立即采取措施，消除或减轻对环境的污染危害，并在事故发生后二十四小时内向当地环境保护行政主管部门和有关部门报告。环境保护行政主管部门和有关部门接到报告后，应当按照有关规定立即调查处理。
第三十一条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正，并可处五万元以下的罚款：
（一）在自然保护区、风景名胜区、旅游度假区、森林公园、生活饮用水源地、基本农田保护区和交通干线两侧二公里的可视范围内及其他需要特别保护的区域建设固体废物处置场所的；
（二）固体废物污染环境防治设施不正常运行或者排放指标不符合国家规定的；
（三）开发利用业已停止使用、关闭的固体废物贮存、处置场所未进行环境影响评价或者环境影响评价未经批准而擅自开发利用的；
（四）未经环境保护行政主管部门批准，转移固体废物或者将固体废物转移给没有处理能力的单位和个人处置的；
（五）危险废物的产生者不处置产生的危险废物或者不依法承担处置费用的；
（六）不设置危险废物统一识别标志的；
（七）将危险废物混入非危险废物中贮存的。
第三十二条 违反本办法规定，不按国家规定申报登记工业固体废物及危险废物，或者在申报登记时弄虚作假的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正，并处一万元以下的罚款。
第三十三条 无危险废物经营许可证或者不按许可证规定从事收集、贮存、处置危险废物的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门没收违法所得，并可处违法所得一倍以下的罚款。不按许可证规定从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的，发证机关还可以吊销其经营许可证。
第三十四条 城市生活垃圾和建筑垃圾不及时清运、处置造成危害的，由环境卫生主管部门按照有关规定给予处罚。
第三十五条 未按规定停止生产不可降解和难以降解的一次性餐具的，由县级以上人民政府按照管理权限责令关闭。
销售或者在经营中使用不可降解和难以降解的一次性餐具的，由工商行政主管部门责令改正并可以按照有关规定给予处罚。
第三十六条 从事环境风险评价工作的单位在评价工作中弄虚作假的，按照《建设项目环境保护管理条例》的有关规定给予处罚。
第三十七条 固体废物污染环境防治监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由环境保护行政主管部门或者有关部门依法给予行政处分。
第三十八条 本办法自２００３年１月１日起施行。
