论 举 证 责 任
温 跃 刁海峰
[摘要]本文对举证责任研究中几个通说观点进行反思研究后，澄清了围绕举证责任问题的一些混乱观念，提出重新回到以待证对象为中心研究举证责任分配的路径，并尝试性地提出一些举证责任分配规则及其例外规则。
[关键词]举证责任 证明责任 举证责任的转移 双重含义说 规范说 待证对象
举证责任问题是证据理论乃至诉讼理论的中心问题之一。在我国，不仅在立法上疏漏颇多，而且多年来学界和实务界也争论不休。本文在阐述关于举证责任的观点之前，先驳斥有关举证责任问题上几个主流观点，以此作为阐述本文观点的学术背景。
一、关于谁主张，谁举证说
谁主张，谁举证说是个传统的学说，尽管其中被揉合进许多学者个人的观点，以显得很难找到一个纯粹的、获得公认的标准学说，甚至有的学者认为这不是一种严格意义上的举证责任学说（即不是狭义的举证责任：结果责任或说服责任），而是表述的是行为责任或推进责任。但是，我们还是可以抽象地讨论一下：如果把谁主张，谁举证看成是严格意义上的举证责任，那么会出现何种理论困境？至于把举证责任分成结果责任或说服责任，与行为责任或推进责任这种双重含义说是否正确？留给后文讨论。
谁主张，谁举证说被我们抽象成如下含义：主张方承担举证责任，如果不能举证，则主张方承担不利的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张，即相反的主张。
之所以说成是经我们抽象出的含义，是因为有些学者简单化地把主张方等同于民事诉讼中的原告和刑事诉讼中的控方，还有些学者错误地把“不利的诉讼后果”完全等同于败诉。众所周知，在诉讼中，主张的各种法律事实很多，有一些不完全与败诉相关，只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念，诉讼中如果存在几个诉讼请求，部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得到法院部分支持的情况是经常发生的，对于这种案件后果来说，很难用败诉和胜诉来描述的。再说，诉讼中还存在一些争议的事实属于程序性事实，其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果，与败诉和胜诉无直接关联。
我们认为上面表述的举证责任分配规则存在如下理论困难：
（一）谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则存在大量例外情形。行政诉讼中不适用，在民事特殊侵权诉讼中也不适用。在不断出现的新型侵权诉讼中，出于各种利益、因素等考虑，常常不是以谁主张来分配举证责任的。谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则，沦落为“一般性的举证原则”，从而允许各种大量例外的不断出现。我们认为这还不是“谁主张，谁举证说”的致命缺陷，要想寻找到没有例外的举证规则是不可能的，因为举证责任的立法分配本身就带有不规则性。问题是如果例外太多后，规则本身就失去了存在的价值。
（二）谁主张，谁举证说的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一种主张，也就是说，否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由否定者承担举证责任。
罗马法的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”。被后来的学者们轻易地丢掉了后面半句，变成了“谁主张，谁举证”。
如果针对同一待证对象，否定者与主张者同时被分配了举证责任（注意：这里与举证责任转移说是有区别的，后者表述的是否定者在主张者举证得到法官心证后才产生举证责任，而不是前者和后者同时产生举证责任），那么，当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时，法官如何依据举证责任作出对哪一方不利的诉讼后果呢？
（三）“谁主张，谁举证说” 同时分配举证责任给否定者与主张者后，因此不得不把刑事诉讼中“被告人不承担证明自己无罪的举证责任”看成是自己规则的例外，否则，刑事诉讼中的无罪推定原则将无容身之地。由此可见，“谁主张，谁举证说”把自己逼进了一个很小的适用范围：民事诉讼中的一部分案件。
也许是看到了同时分配举证责任给否定者与主张者会导致上述理论困境，有些学者提出了举证责任的转移说。
二、关于举证责任的转移说
举证责任的转移说的抽象表述：主张者先负有举证责任，否定者不同时负有举证责任；当主张者通过举证使得法官获得确信的心证后，主张者的举证责任就免除了，举证责任这时转移到否定者一边，如果否定者这时不能通过举证使得法官获得心证确信，否定者就要承担不利的诉讼后果；如果否定者能够通过举证使得法官获得心证确信，那么否定者就免除了举证责任，这时举证责任又转移到主张者一边。
举证责任的转移说使得举证责任问题仅仅是一个决定由谁先来承担举证义务的规则，不是从头到尾都停留在一方当事人身上，只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任，因而不是一次性和最终意义上的责任。
举证责任的转移说确实解决了“谁主张，谁举证”说带来的“否定者与主张者同时被分配举证责任”的理论困境，举证责任转移后，原先一方的举证责任得到了赦免。
举证责任转移的前提是主张者的举证使得法官获得心证的确信。根据民事诉讼证明标准的“高度盖然性”说，如果主张者的举证不具有高度盖然性，那么举证责任并不发生转移，而是主张者得到不利的诉讼后果。
举证责任的转移说的致命缺陷是：当举证责任由主张者转移到否定者后，否定者必须通过举证达到使得法官心证确信的程度，才能使得举证责任再次转移到原先的主张者那一边。用一些学者的话来说“一旦一方当事人提供证据推翻了对方的证据，天平的指针就倒向这一方当事人，除非对方当事人提供更有力的证据推翻了他的证据。”
我们认为，否定者举证的后果分为三种情形：（一）否定者通过举证达到使得法官心证确信的程度。在这种情形下，按照举证责任的转移说，举证责任再次转移到原先的主张者那一边。（二）否定者的举证使得法官认为其成立的可能性非常低，以至于不能动摇原先主张者给法官产生的心证确信，或否定者根本就没有举证。在这种情形下，由于举证责任这时在否定者这一方，否定者承担举证不能的不利诉讼后果。（三）否定者通过举证没有达到使得法官心证确证的程度，但是，否定者的举证已经动摇了法官对原先主张者心证的确信程度，使得法官对原先主张者的举证不再确信无疑。在这种情形下，法官对主张者和否定者各自的主张均不再确信（即有些学者所说的真假不明的状态）。按照举证责任的转移说，举证责任这时并没有转移到原先的主张者那一边，这时应该由否定者承担不利的诉讼后果。举证责任的转移说由此堕落成：谁否认，谁承担举证责任。在这样的举证责任分配规则下，当事人为了避免举证责任分配到自己一方，纷纷先行主张待证对象，包括先行起诉，刻意让对方处于否定者地位，以至于在出现真假不明的状态时让否定者承担举证责任，从而使否定者承担不利的诉讼后果。
举证责任的转移说还有一个缺陷是使得举证责任预先分配变得毫无意义可言，因为预先分配的举证责任充其量不过是一个先行的举证责任，由于先行举证时，否定者并没有开始举证（其主张成立的盖然性暂时还是0），因此先行举证者很容易获得法官心证确信，因此举证责任多数情况下就会转移到否定者一方。举证责任的转移说的这个缺陷使得持规范说的人不能接受，在他们看来，如果不预先分配举证责任是不可想象的事，让举证责任在主张者和否定者之间来回转移实际上是取消了举证责任问题的理论价值，或者说是用证明标准问题代替了举证责任问题。关于举证责任的规范说，留给后文讨论。
在法律实务中，确实存在原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现象。如果这不是举证责任转移，那么如何解释这种司法现象呢？有些学者，特别是举证责任规范说学者们给出了举证责任的双重含义说。
三、关于举证责任的双重含义说
举证责任的双重含义说被我们抽象成如下含义：举证责任分为行为责任（或称：推进责任、主观的举证责任、形式上的举证责任、立证（举证）的必要性等）和结果责任（或称：说服责任、客观性的举证责任、实质上的举证责任、、证明的必要性、证明责任）。结果责任是严格意义上的举证责任，在诉讼中是预先分配好的，并不随诉讼的进展发生转移；行为责任在诉讼中随着主张者和否定者的举证活动能否得到法官的心证确证而发生转移。
举证责任的双重含义说的理论困境之一是：行为责任作为一种法律责任是否应该有法律后果？如果没有法律后果，显然不是一种责任，而是一种权利或行为状态，换句话说，行为责任的说法是对“责任”一词的误用。如果有后果，这种后果是什么？在职权主义诉讼模式下，不履行行为责任不用承担不利的诉讼后果，但是如果在当事人主义审判模式下，不履行行为责任，其责任就是承受不利的诉讼后果，那么这种后果与其承担结果责任有何不同？如果二种责任的不履行后果相同（均是败诉或作出不利的事实推定），那么当人们说被告对这一待证事实承担的是行为责任，与人们说被告对这一待证事实承担的也是结果责任，还有什么区别？由于原告对某一待证事实在承担结果责任的同时，也承担着诉讼的行为责任， 由于这两种责任的后果均是相同的，因此，面对同一不利的诉讼后果，究竟是原告承担的是行为责任还是承担的是结果责任？还是两种责任同时都承担了？可见，双重含义说在具体的诉讼中出现不利诉讼后果时，无法区分当事人承担的是行为责任还是结果责任。
构造出双重含义说的目的就是要保持结果责任预先分配且在诉讼中不转移的情况下，来说明在法律实务中，原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现象。 把被告的举证权利表现出的举证行为现象称为行为责任，而且不履行这个责任也要承担与不履行结果责任同样的不利诉讼后果，那么必然也会出现一个问题：行为责任在什么情况下发生转移？如果行为责任发生转移的前提是：主张者的举证使得法官获得心证的确信后发生行为责任转移。那么同样面临我们已经在前文对举证责任转移说进行的批判，因为不能使得法官心证确信的原因之一是待证对象真假不明，此时负有行为责任的一方要承担不利的诉讼后果而不是行为责任转移，由于双重含义说的许多学者都把真假不明作为结果责任的适用条件， 因此双重含义说面临无法区分行为责任与结果责任在适用条件上的差异的困境。为此，有些学者提出行为责任发生转移的较弱前提：先行举证的一方，不需要使得法官获得心证的确信，只是提供初步的证据就使得行为责任转移到另一方。我们认为该理论无法界定“初步的证据”的可信程度，使得举证责任变成与一开始就由否定者承担没有实质区别，该理论一旦成为“一般性举证规则”，就等于“谁否定，谁举证”。再说，如果先举证一方凭借“初步的证据”就使得行为责任发生转移，那么否定者能否也凭借“初步的证据”使得行为责任再转移到主张者一方呢？究竟发生多少次行为责任转移后，仅仅凭借“初步的证据”才不能使得行为责任转移呢？这个关键的仅仅凭借“初步的证据”不能使得行为责任转移的时刻，究竟是发生在主张方还是发生在否定方？我们认为，为了避免结果责任发生转移导致理论困境而构造出来的行为责任同样也面临发生转移条件的理论困境。
双重含义说还有一个缺陷：强迫否定方在任何情况下都必须作出举证行为（承担推进责任），否则，法官就要作出对其不利的诉讼结果。我们认为，举证责任制度的价值之一在于赋予无举证责任的一方在一定情形下有权拒绝举证，而不用为此承担不利的诉讼后果。 无举证责任的一方在对方举证不能获得法官心证确信或对方根本没有举证的情况下，不必举证，其在对方举证获得法官心证确信的情况下的举证行为是其诉讼权利的表现， 不是由于其承担了推进责任或者行为责任，更不是由于推进责任或者行为责任转移到自己一方了，而是为了通过举证使得法官对有举证责任的一方的主张不予确信，从而使得法官可以根据举证责任的预先分配规则判令对方在待证对象上承担不利的诉讼后果。
四、关于举证责任的规范说
罗森贝克规范说几乎成为德国、日本、我国台湾和大陆学界在举证责任方面的通说。因此，我们准备用较多的篇幅讨论这个学说。
罗森贝克的规范说被我们抽象成如下含义：原告的诉讼请求在诉讼中必须要通过主张一定的权利而得到支持，原告是否享有其主张的权利，关键在于其引用的实体法规范能否在诉讼中得到有利于其的运用，而有利于其主张的权利成立的实体法规范都规定了运用本规范必须具备的事实要件，这些事实要件就是原告在诉讼中的举证责任的范围；被告在诉讼中对原告的抗辩是通过主张原告的权利不能成立或原告不享有其主张的权利而达到的，因此，被告在诉讼中就要引用相应的法律规范来与原告抗衡，而被告引用的法律规范也规定了运用本规范必须具备的事实要件，这些事实要件就是被告在诉讼中的举证责任的范围。总之，“每一方当事人均必须主张和证明对自己的有利的法规范的条件” 。罗森贝克把诉讼看成是一方当事人运用一定的法律规范来确立某种权利，而另一方当事人运用一定的法律规范来破除这种权利的过程。
罗森贝克认为,“原告必须证明，其诉讼请求赖以存在的法规范的前提条件在事实上已经实现，也就是说，原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明（附带对补充规范的前提条件加以证明），而被告则必须对其试图用于反驳原告的诉讼请求的法规范的前提条件加以证明，这里主要是指权利妨碍规范的前提条件、权利消灭规范的前提条件或权利排除规范的前提条件”。
如果权利否定者引证的是权利消灭规范，由于权利消灭规范是立法者规定的在权利产生后的权利消灭事由，正如罗森贝克所说：“权利消灭规范是以一个已经产生的权利为前提的，权利消灭规范的构成要件以早已在过去就存在的权利形成规范的构成要件为前提” 。因此，权利否定者对权利消灭规范的前提条件承担举证责任，同时，权利主张者对权利产生规范的前提条件承担举证责任。
如果权利否定者引证的是权利妨碍规范呢?这是罗森贝克的一个心病，他在他的《证明责任论》一书中用了大量的篇幅来自圆其说。按照罗森贝克的说法，“在权利形成规范的构成要件完全实现之前，权利妨碍规范的前提条件就必须依据存在，所以，人们可以说，两种法规范的前提条件在对权利的产生具有决定意义的同一时刻出现。” 权利妨碍规范与权利消灭规范的区别在于“相对之法规范不是与已经存在的法律后果对抗，而是与将要形成中的法律后果对抗” “根据我们的原则，权利妨碍规范的适用，要求其前提条件已经确认，所以，被告对此承担确认责任” “权利形成规范与权利妨碍规范的关系，可以用规则与例外的关系来说明。权利形成规范规定。在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生；权利妨碍规范的规范告诉我们，如果添加上一个或数个特定的要素，这个权利或法律关系例外地不产生。”
要看清罗森贝克关于其权利妨碍规范的理论意义，我们需要按照其思路走下去：设A是一诉讼中原告主张的权利，关于A权利的产生，有法规范B。B规定：如果a、b、c、d ，那么A权利产生。在罗森贝克看来，B规范就是权利产生规范，如果原告主张A权利，那么a、b、c、d这四个事实要件就应该由原告承担举证责任。这种情况下，被告对a、b、c、d这四个事实要件均不承担举证责任，换句话说，如果被告对a或b或c或d事实否认，只要仅仅否认就可以了，用不着对非a或非b或非c或非d的不成立的证明承担不利的诉讼后果，如果这时原告不能证明a、b、c、d这四个事实成立（让法官心证确认），那么原告的诉讼请求将会被法官驳回。如果B规范被立法者表述为：如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。在罗森贝克看来，“如果a、b、c，那么A权利产生”属于权利产生规范，a、b、c这三个事实由原告承担举证责任；“但非d时，A权利不产生”属于权利妨碍规范，被告对非d 这个事实承担举证责任，换句话说，如果被告不能证明非d 成立，那么被告败诉。在罗森贝克看来，a、b、c，是使得A权利产生的规则，而非d是A权利产生的例外。
在被告引证权利妨碍规范时，罗森贝克实际上赋予原告就a、b、c这三个事实承担举证责任，被告就非d承担举证责任。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，原告所主张的权利不能成立，原告的诉讼请求被驳回，原告败诉。如果被告就非d举证不能，而同时原告就a、b、c这三个事实举证成功，那么被告承担不利的诉讼后果，被告败诉。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，同时被告就非d举证不能，因为这时原告就a、b、c这三个事实并未获得法官心证确认，因此建立在A权利之上的原告诉讼请求A被法官驳回，原告败诉。
我们认为，罗森贝克的权利妨碍规范特设引发了一个立法语言的表述方式的含义问题，也就是说，罗森贝克的权利妨碍规范语言表述方式含义的研究和结论，究竟是对现行立法言语表述方式含义的描述还是规范？在很多人，包括很多立法者看来，“如果a、b、c、d ，那么A权利产生。”与“如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。”在含义上是等同的，仅仅是不同的语言表述方式而已：二者均表达了a、b、c、d是A权利产生的必要条件。人们并不认为“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”与“谁自主占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非善意占有的除外”在含义上有什么区别，甚至人们认为下面的表述仅仅是方式上的不同，而含义也是一样的：“谁善意地自主占有动产，取得该动产的所有权，但不满10年的除外”“谁善意地占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非自主占有的除外”。其实，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有动产、经过10年三个要素是取得动产所有权的必要条件。立法者完全可以使用上述任何一种语言表述方式来立法。然而，罗森贝克一本正经地强调：“谁自主占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非善意占有的除外”与“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”“这两种表述方法从语言上看表明了完全不同的思想”“因为实体法在要件中对存在善意或者恶意有疑问时，在前一种情况下会作出有利于所有权的取得者的判决，而在后一种情况下则会作出不利于他的判决” 。为何呢？罗森贝克没有说明，在他看来这是两者间显而易见的区别。其实，罗森贝克预先设定了 “如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。”这种表述方式以特定的含义：非d 的举证责任由权利的否定者承担。因此，在罗森贝克看来，使用“但非善意占有的除外”就意谓着把善意与否的举证责任倒置给了权利的否定者，使用“但不满10年的除外”就意谓着把是否满10年的举证责任倒置给了权利的否定者。在罗森贝克的预设下，上述几种表述方式显然就“有了完全不同的思想”了。然而，这只是罗森贝克的语言用法，他强行规定了一种语言表述方式在含义上包含了举证责任倒置的内容。作为一种个人语言，罗森贝克完全可以在其写书时用这种表达方式的含义区别来表述自己的思想，但是如果罗森贝克用这种所谓的语义上的差异来描述现行各国的立法者的立法用语的含义，显然有曲解的意味了。有一种可笑方式可以解决这个矛盾，就是各国的立法者均在罗森贝克的用法下重新表述立法语言（包括把举证责任分配的其它表述形式重述成罗森贝克推荐的上述形式），但这样一来，罗森贝克的用法就不是对立法者立法语言的描述，而是对立法语言的规范了。
罗森贝克谆谆教导人们从实体法规范中区分出权利产生规范、权利消灭规范和权利妨碍规范。因为这些不同语言形式的规范包含了立法者赋予的举证责任的不同分配规则。显然，罗森贝克想根据语言形式的区别来划分不同的规范，他把自己的形式划分依据看成是立法语言的准确描述，而不是规范立法者用语的强行规定。在罗森贝克看来权利妨碍规范是包罗了立法者关于举证责任例外分配的大全，可惜的是我国的立法者更喜欢直接用法条表述举证责任的例外分配，而不是用罗森贝克推荐的那种“含蓄”的表述方式。例如，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” ，而不是用下面这种古怪的方式来表达：“医疗机构侵权行为和患者损害后果产生患者的损害赔偿请求权，但医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的除外”。
罗森贝克根据语言形式的区别来划分不同的规范还遇到下面的困境：按照规范说，“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范，“无行为能力者不对自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈德就指出：这两者含义相同，仅仅是立法者在立法时喜欢选择哪一种表述方式而已。 罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看来，如果有个立法者在立法时用下面这种形式表述，不知罗森贝克还有什么办法来归类：有行为能力当且仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上，“A当且仅当B”的含义是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”。“有行为能力当且仅当对自己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权利妨碍规范了。
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：主张某种权利者所引用的法律规范对其事实要件的表述有可能是以否定的形式表述的，这时，要引用者承担特定的否定形式表述的要件的举证责任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要说明的是：并不是所有否定形式的要件都无法举证）。例如，巨额财产来源不明罪的构成要件中，被告人不能说明财产的来源是犯罪构成的客观构成要件，究竟是让控方举证证明被告人“不能说明财产来源”，还是让被告人举证证明“他能够说明财产来源”？再如，不当得利返还请求诉讼中，原告引用民法通则第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”时，究竟是由原告对被告“没有合法依据”承担举证责任，还是由被告对其“有合法依据”承担举证责任？
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：规范说运用到侵权法的损害赔偿诉讼中，特别是环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等二十世纪后期大量出现诉讼时，反例似乎太多了些。因为按照规范说，主张损害赔偿的一方应该按照其引用的侵权法规范就下例事项举证：A.存在损害事实。B.加害人有过错。C.加害行为与损害事实有因果关系。D.加害行为具有违法性。而环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等诉讼的大量判例和立法及司法解释均不按照侵权法规范分配举证责任，而是采取按照规范说来看是倒置的分配举证责任规则或者新设定了被告方免责事由的举证责任分配规则。这些都构成了罗森贝克规范说的例外情形。我们不认为这是罗森贝克规范说的严重缺陷，因为任何一种举证责任分配规则学说都存在例外，因为立法者会从一些社会价值（例如，保护弱者、举证方便、诉讼经济等）考虑，设定一些举证责任的特例规则，而且这些特例规则随着社会发展、价值变迁或者科技进步而发明了新的举证工具等也可能取消或者产生新的特例规则。因此，要想构造一种包罗万象、永恒不变、没有任何例外的举证责任分配规则是不可能的。但是我们从理论构造角度讲，例外规则越少越好。换句话说，理论的包容性越大越好。例如，举证责任的诉讼地位说主张：民事诉讼由原告承担举证责任。在这个规则下，任何让被告举证情形都构成了反例。这种反例似乎太多了些。
然而有些学者不能容忍罗森贝克规范说在损害赔偿诉讼上的那些反例，他们从那些反例中归纳出一些举证责任分配学说：危险领域说；当事人与证据距离远近说；举证难易说等。这些所谓的“新说”的共同致命缺陷在于：它们适用于那些被归纳的诉讼事项时似乎很有说服力，一旦把这些学说泛化处理，使其成为一般性规则时，将无法适用到各种类型的案件中。例如，危险领域说适用到契约法时，问题多多。借款合同纠纷根本就不适用危险领域说，为此普霍斯不得不区分危险领域与非危险领域，非危险领域不适用危险领域说而仍然适用规范说。这样，危险领域说成为了规范说的补充，而不是替代。何况由于危险领域概念无法明确界定，导致危险领域说即使作为规范说的补充学说，也是难以划定适用范围的。再如，举证难易说用来说明医疗纠纷案件中由医院承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任分配时，似乎非常有说服力（其实举证难易说正是从这类案件的举证责任分配中归纳出来的），但是一旦把举证难易说泛化：由举证容易的一方当事人承担举证责任。问题立即就呈现出来了：在刑事领域的强奸案、受贿案中，检察官的举证很困难，是否按照举证难易说让被告人承担举证责任？在民事诉讼的性骚扰案件中，能否因为原告举证很困难就让被告承担举证责任？在此，我们同意何家弘、张卫平和陈瑞华三位学者的观点：“不能仅以举证困难为由就实行举证责任倒置”。
五、关于举证责任的法官自由裁量说
面对各种举证责任分配规则均有反例的现象，有些学者走入规则虚无主义的道路，主张：根据公平原则，综合当事人与证据距离远近、举证难易、当事人的举证能力、保护弱者、当事人对危险控制的可能性、利益衡量、错判概率的考量、社会利益和个人利益的价值权衡等因素，由法官在诉讼中自由裁量举证责任的分配。
法官自由裁量说预设了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能够根据公平原则在个案中分配举证责任，因此让法官在个案的举证责任分配时自由裁量是最公正的分配方式，能够有效地避免任何举证责任分配规则的例外情形，也是具体问题具体分析的实事求是原则的体现。
海北藏族自治州社会治安综合治理条例
青海省人大
海北藏族自治州社会治安综合治理条例
（2002年2月1日海北藏族自治州第十一届人民代表大会第二次会议通过 2002年3月29日青海省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准）
第一章 总则
第一条 为了加强社会治安综合治理，预防和打击违法犯罪，维护社会稳定，保障经济发展和社会进步，根据全国人民代表大会常务委员会《关于加强社会治安综合治理的决定》和有关法律、法规，结合本州实际，制定本条例。
第二条 社会治安综合治理坚持打防结合、预防为主的方针；坚持专门机关工作与群众路线相结合，谁主管谁负责和以块为主，条块结合的属地管理原则。
第三条 社会治安综合治理的主要任务是：
（一）打击各种危害社会的违法犯罪活动，依法惩治严重危害社会治安和市场经济秩序的犯罪分子；
（二）落实各项安全防范措施，加大对重点地区、要害部位、特种行业、爆炸物品、枪支弹药和特殊群体的管理，防止重大治安灾害事故的发生；
（三）加强对公民特别是青少年的法制教育和道德教育，增强法制观念，提高道德水准，预防和减少违法犯罪；
（四）动员公民自觉参与社会治安综合治理，维护民族团结，维护治安秩序，同民族分裂和违法犯罪活动作斗争；
（五）坚持预防为主，教育疏导，依法处理，防止激化的原则，开展矛盾纠纷排查调处工作，预防和妥善处理草山、土地、矿山等纠纷，维护社会稳定；
（六）开展基层安全创建和无毒社区创建活动，抓好盗窃、抢劫、伤害等多发性案件的预防工作；
（七）开展与周边地区的治安联防，建立治安联防联席会议制度。组织民兵、群众开展民兵联防、群防群治活动；
（八）坚持谁用工谁负责、谁出租谁负责的原则，加强对流动人口、出租房屋的管理，预防和控制违法犯罪；
（九）做好刑满释放和解除劳教人员的安置帮教工作，做到不漏管、不失控、重防范、抓管理，预防和减少重新犯罪。
第四条 各级人民政府要把社会治安综合治理工作纳入经济社会发展总体规划和年度计划，与物质文明、精神文明建设统一规划，统一部署。
第五条 社会治安综合治理实行目标管理责任制、领导责任制和一票否决制。
各地区、各部门、各单位．必须制定社会治安综合治理工作目标，层层签订社会治安综合治理责任书，落实目标责任制。
社会治安综合治理责任区，按行政区域、部门、单位建立，实行领导责任制，正职领导为第一责任人，分管领导为主管责任人。
第六条 本州行政区域内的机关、团体、企事业单位、村（牧、居)民委员会、宗教活动场所及其他组织和公民必须遵守本条例。
第二章 组织机构及职责
第七条 州、县、乡（镇）设立社会治安综合治理委员会，下设办公室并配备专职工作人员。
机关、团体、企事业单位设立社会治安综合治理领导机构，配备专职或兼职工作人员。
村（牧、居）民委员会主任分管社会治安综合治理工作。
第八条 社会治安综合治理委员会的主要职责是：
（一）贯彻执行国家有关社会治安综合治理的法律、法规和方针、政策，定期分析研究社会治安形势，针对本地区突出的治安问题作出部署，并督促实施；
（二）接受上级社会治安综合治理领导机构的指导、协调、监督、检查；
（三）监督、检查社会治安综合治理目标管理责任制和领导责任制的落实，推进社会治安综合治理一票否决制的实施；
（四）总结推广社会治安综合治理工作的实践经验，决定表彰、批评事项，或者向有关主管部门、单位提出奖惩建议；
（五）指导基层开展安全创建活动，建立健全矛盾纠纷排查调处工作机制和制度，各乡（镇）、各部门、各单位的综治机构按规定向所在县综治办报告矛盾纠纷排查调处情况，县综治办每月向州综治办报告一次矛盾纠纷排查调处情况；
（六）办理社会治安综合治理的其它事宜。
机关、团体和企事业单位社会治安综合治理领导机构的主要职责与各级社会治安综合治理委员会的职责相同。
第九条 各级社会治安综合治理委员会办公室的主要职责是，加强调查研究和督促检查，指导和协调各地区、各部门、各单位认真落实社会治安综合治理措施，不断强化齐抓共管的工作机制。
第三章 治安职责
第十条 各部门、各单位在社会治安综合治理工作中应各司其职、各负其责，密切配合，共同维护社会治安和社会稳定。
第十一条 人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关、国家安全机关和人民武装警察部队应严格依法履行职责，发挥职能作用。其主要职责是
（一）充分发挥骨干作用，带头贯彻执行综合治理总体部署，切实提高执法队伍的素质，积极参加各项综合治理活动，经常向综合治理导机构反映情况，报告工作，提出建议；
（二）依法严厉打击严重刑事犯罪、经济犯罪活动，及时查处各种危害社会治安的违法犯罪活动，预防和妥善处置各种突发事件和突出治安问题，加强对社会面的有效控制；
（三）依法受理公民控告、检举或者扭送的犯罪嫌疑人，并保护控告、检举、扭送人员的安全；
（四）做好治安防范工作，制定、落实各项治安管理措施，加强对旅店、废品收购等特种行业的管理，并检查指导各单位的安全保卫工作，组织实施基层安全创建和无毒社区创建活动；
（五）加强对流动人口的管理工作，建立暂住人口登记管理制度，保障流动人口的合法权益；
（六）发现治安隐患，提出公安、司法建议，督促有关单位建立健全规章制度，完善防范机制；
（七）严格枪支弹药、爆炸物等危险物品的管理。做好防盗、防火及其他灾害事故的防范工作；
（八）做好对管制、剥夺政治权利、缓刑、保外就医、假释人员的监督、改造、考察工作，做好对刑满释放、解除劳教人员的回访、帮教工作；
（九）预防未成年人犯罪，做好违法犯罪未成年人的教育、感化、挽救工作；
（十）开展法制宣传教育，推进依法治州进程。
第十二条 机关、团体、企事业单位．在社会治安综合治理中的主要职责是：
（一）对本单位的职工、家属、学生进行法制宣传教育；
（二）组织实施本单位的社会治安综合治理目标管理责任制，开展安全文明创建和无毒社区创建活动，落实安全防范措施，维护正常的工作、生产、生活秩序；
（三）协助公安、司法机关查处违法犯罪案件；
（四）排查调处单位内部或与本单位有关的矛盾纠纷；
（五）教育、管理、安置本单位的刑满释放和解除劳教人员；
（六）办理社会治安综合治理的其他事项。
第十三条 村（牧、居）民委员会在社会治安综合治理中的主要职责是：
（一）制定村规民约、居民公约，实行依法治村，民主管理；
（二）对村（牧、居）民进行法制教育，社会公德、家庭美德教育和防盗、防火、防治安灾害事故教育，落实安全管理责任制度，禁止赌博、酗酒闹事、打架斗殴等不良现象；
（三）建立健全群众性治安保卫组织和人民调解组织，加强治安防范工作，及时调解各种民间纠纷；
（四）协助公安、司法机关查处违法犯罪案件和治安灾害事故，在有关部门的指导和协助下开展基层安全创建和无毒社区创建活动；
（五）协助公安、司法机关做好对管制、剥夺政治权利、缓刑、保外就医、假释人员的监督、改造、考察工作，配合有关单位做好对刑满释放、解除劳教人员的安置帮教工作；
（六）关心青少年身心健康，配合单位、学校、家庭做好有违法行为青少年的教育挽救工作；
（七）参与铁路护路联防工作。
第十四条 州、县、乡（镇）要组织民兵参与社会治安综合治理，搞好民兵值勤、村社联防。
第十五条 乡（镇）应建立健全群防群治网络，加强治安联防队伍建设，组建各种专职联防队和义务治安防范队伍，落实治安巡逻等防范措施，开展护村、护场、护院和人口管理等活动。
第十六条 家庭应教育每个成员遵纪守法，配合社会、单位、学校加强对家庭成员特别是未成年人的思想品德和法制教育，做好家庭安全防范工作。
监护人应当履行对无行为能力或者限制行为能力的家庭成员的教育和监护责任。
第十七条 公民应当自觉维护社会治安秩序，发现违法犯罪行为要坚决制止和举报，并向司法机关如实作证或者提供线索，不得纵容、包庇、窝藏违法犯罪人员。
公民对正在实施犯罪或犯罪后及时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的人犯，应当举报或扭送公安、司法机关。
第四章 保障与优抚
第十八条 社会治安综合治理所需经费，列入各级人民政府财政预算，并根据当地经济发展状况，逐年有所增加。
第十九条 为维护社会治安，保护国家、集体和人民生命财产安全而牺牲的公民，依照《革命烈士褒扬条例》规定，逐级报请省人民政府批准授予烈士称号，并根据有关规定，对其家属给予抚恤；不够烈士条件的，按照因公死亡对待，并按规定发给抚恤金。
第二十条 机关、团体和企事业单位的职工同违法犯罪分子作斗争误工的视同出勤；致伤致残符合，公伤条件的，由其所在单位按公伤对待。
公民同违法犯罪分子作斗争致伤的，其医疗、误工、生活补助费，由致伤的行为人或监护人承担，行为人或监护人确实无力承担的，由当地民政部门参照国家有关规定办理。
公民同违法犯罪分子作斗争致伤的，医疗单位必须及时救治。
第二十一条 在同违法犯罪行为作斗争中受到州人民政府和省级部门以上表彰奖励的城镇失业青年、农村牧区青年，在就业等方面应当优先安排。
第二十二条 各部门、各单位应当支持和保护群众见义勇为的积极性。对同违法犯罪分子作斗争致伤致残尚有劳动能力的失业人员，劳动社会保障、民政部门和主管部门应积极安置就业。
第二十三条 州、县可以设立见义勇为奖励基金，用于奖励同违法犯罪分子作斗争的公民。
第五章 考核与奖惩
第二十四条 各地区、各部门、各单位依据目标管理责任制的具体要求，对社会治安综合治理工作进行检查评比，兑现奖惩。
第二十五条 符合下列条件之一的单位或个人，经各级社会治安综合治理委员会推荐，报请各级人民政府和有关部门批准，授予社会治安综合治理“先进单位”、“先进工作者”、“见义勇为先进个人”等荣誉称号，给予表彰、奖励：
（一）落实社会治安综合治理领导责任制和目标管理责任制成绩显著的；
（二）疏导、调解民间纠纷，避免重大案件发生成绩显著的；
（三）检举、揭发犯罪行为或者同违法犯罪分子作坚决斗争，对维护社会秩序和公共安全有突出贡献以；
（四）在治安防范、安置帮教和法制教育等工作中成绩显著的；
（五）为社会治安综合治理献计献策，经有关主管部门采纳实施后，取得显著效果的；
（六）保护、抢救国家、集体和人民生命财产有功的；
（七）协助公安、司法机关侦破特大、重大案件的；
（八）在社会治安综合治理工作中有其它突出贡献的。
第二十六条 对于不认真履行本条例规定责任的部门和单位，当地社会治安综合治理委员会有权督促，其履行，并提出整改建议或通报批评；对仍不履行的，可以向其上级主管部门提出处分建议，接到建议的机关必须在30日内将调查处理情况送达提出建议的社会治安综合治理委员会。
第二十七条 违反本条例规定，有下列情形之一的，社会治安综合治理委员会可以提出一票否决建议：
（一）社会治安综合治理机构不健全，本地区、本单位治安秩序严重混乱的；
（二）对内部矛盾和纠纷不及时化解，处置不力，造成严重后果，危害社会治安的；
（三）存在重大治安隐患，经有关部门或者社会治安综合治理委员会提出警告、司法建议、整改建议，拒不整改或者整改不力的；
（四）社会治安综合治理措施不落实，发生刑事案件或者治安灾害事故，致使国家和人民生命财产遭受重大损失，又不认真查处和改进工作的；
（五）疏于防范和管理；连续发生案件，又不积极采取措施改进或有案不报、隐瞒案情、弄虚作假的；
（六）对同违法犯罪行为作斗争中负伤的公民不及时采取救治措施的；
（七）对矛盾纠纷排查调处工作不重视，责任不落实，造成严重后果的。
第二十八条 社会治安综合治理工作一票否决的内容包括：州、县、乡（镇）、街道以及机关、团体、企事业单位评选文明先进单位的荣誉称号；上述单位主要领导、主管领导或治安责任人的评选先进、授予荣誉称号和晋职晋级。
一票否决由县级以上社会治安综合治理委员会提出建议，由同级人民政府决定；乡（镇）社会治安综合治理委员会对一票否决可以提出建议，经乡（镇）人民政府同意后，报县级人民政府决定。
第二十九条 对一票否决决定不服的，可以在收到否决决定书之日起15日内向作出否决决定的上一级人民政府提出复议，受理复议的机构在接到申请复议的30日内进行复查，作出决定，并答复要求复议的单位或个人，复议期内否决决定暂不执行。
第三十条 对治安积极分子、见义勇为人员、证人和检举揭发违法犯罪活动的公民进行打击报复的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
对公民同违法犯罪分子作斗争致伤，医疗单位不及时救治，造成严重后果的，有关部门应当追究医疗单位负责人和直接责任人的责任。
第三十一条 对弄虚作假骗取荣誉的，由其所在单位或者上级主管部门给予通报批评，并由当地县级以上地方社会治安综合治理委员会建议批准机关撤消其荣誉称号。
第三十二条 违反本条例的按本条例有关规定处理；违反治安管理处罚条例的由公安机关给予处罚；违反有关法律、法规的，由有关部门依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章附则
第三十三条 本条例的具体应用问题由自治州人民政府负责解释。
第三十四条 本条例自2002年5月1日起施行。
注： （2002年2月1日海北藏族自治州第十一届人民代表大会第二次会议通过 2002年 3月29日青海省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准）
