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讯问中的律师在场权制度的理性思考

张海燕


摘 要 侦查讯问中，赋予律师在场权一方面有助于遏制刑讯逼供的滋生，增强侦查讯问的透明度，保障犯罪嫌疑人的诉讼权利；另一方面也会对侦查活动形成干扰。是否建立律师在场制，应做客观全面地论证。
关键词 讯问 律师在场权 犯罪嫌疑人 刑讯逼供

我国现行刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况……”。侦查阶段律师的辩护权内容主要包括：会见权、通信权、调查取证权、阅卷权以及讯问时律师在场权，虽然我国刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，但律师正式行使刑事辩护权的时间仍是从案件被移送审查起诉之日起，通行的观点将侦查阶段律师享有的上述权利，称之为“有限的律师帮助权”。我国律师在侦查阶段并不享有辩护权，有限的律师帮助权中也不包含讯问时的律师在场权，但鉴于国内对在立法上赋予律师讯问在场权的呼声日益高涨，笔者认为有必要对其加以理性的分析。
一、主要国家对讯问中律师在场权的法律规定
侦查讯问中的律师在场权指在刑事诉讼的侦查阶段，自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结，在侦查机关每次讯问犯罪嫌疑人时接受犯罪嫌疑人委托的律师均有权在场，犯罪嫌疑人也有权要求其律师在场。
侦查程序是刑事诉讼的基石，侦查阶段也是犯罪嫌疑人的人权保护最脆弱的阶段，因此各国在刑事诉讼中均不同程度地强化了犯罪嫌疑人在侦查程序中的主体地位和对他们防御性权利的保障。从对两大法系刑事司法制度的考察来看，两大法系中的多数国家在法律上赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段中委托律师提供法律帮助的权利，但并不是每个国家在法律上都赋予了律师享有讯问犯罪嫌疑人时在场的权利，即使赋予了此项权利，其在法律规定上也不尽相同。
美国通过米兰达诉亚利桑那州一案的判例，明确要求侦查官员在讯问时必须告知犯罪嫌疑人享有委托辩护律师的权利;对受到拘押的犯罪嫌疑人，不论在指控前或指控后，讯问时都应当有律师在场方为合法。在英国，律师接受委托或指定后，须尽快会见犯罪嫌疑人，在警察对犯罪嫌疑人实施讯问时，有权自始至终地在场。在德国的刑事侦查程序中，在由法官、检察官主持讯问犯罪嫌疑人时，律师一般都有权在场，而在司法警察对犯罪嫌疑人进行讯问时，辩护律师无权在场。法国的侦查分为初步侦查和预审两部分，在初步侦查阶段，律师在司法警察讯问犯罪嫌疑人时无权在场，但在检察官和预审法官对重罪嫌疑人进行的讯问中，律师可以始终在场。预审程序中，未经被告人同意，预审法官将不得对其进行讯问;即使其同意接受讯问，也必须在辩护律师在场的情况下才能生效。意大利法律规定:司法警察在初步侦查阶段讯问犯罪嫌疑人，必须通知辩护律师在场，否则讯问所得的陈述笔录不得作为证据使用。俄罗斯1995年刑事诉讼法第51条规定:“辩护人从被准许参加诉讼时起，……;有权在提出控诉时在场，参加讯问犯罪嫌疑人和被告人以及其他调查活动;……。参与侦查过程的辩护人有权向被讯问人提问，并有权对所参加的该侦查行为的记录是否正确和完整提出书面意见。”
无疑，侦查讯问中的律师在场权作为外部监督制约力量，在保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和合法权益，防止侦查讯问权的滥用，遏制刑讯逼供行为，确保犯罪嫌疑人供述的真实性、可靠性与合法性等方面具有积极的意义，但这并不意味着讯问中的律师在场权制度是没有弊端的。
二、解读律师在场权与刑讯逼供的关系
刑讯逼供是侦查实践中的一个顽疾。从我国刑事诉讼改革的趋势看，日益走向打击犯罪与保护人权并重这条主线。这对刑事诉讼的特殊阶段—侦查，提出了严峻挑战。笔者认为要全面认识讯问中律师在场制度的意义，有必要澄清两个认识误区：其一，“反对强迫自证其罪”不等于“反对自证其罪”，在侦查讯问中，这个原则强调的是“强迫”，没有达到这个程度，犯罪嫌疑人就应有容忍讯问的义务；其二，侦查机关讯问嫌疑人的目的在于获取供述或听取其辩解，形成可以在审判中用作证据的讯问笔录或其他证据形式，并且可以借此发现其他证据，而不仅仅是为了获取供述。刑讯逼供现象屡禁不止，严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，是依法治国，建设社会主义法治国家主旋律中的不和谐音符，既不利于打击犯罪也损害了司法公正，应坚决予以遏制，这是不容置疑的。口供作为重要的证据以及其在侦查破案中的特殊作用，使得各国在刑事案件侦查中仍然十分重视口供的使用，并在讯问程序上不断予以规范，口供的法律地位并不因为现代侦查技术的发展和对于“外部证据”的侧重而受到影响。讯问只是产生刑讯逼供现象的一个环境因素，并不是滋生刑讯逼供的根源，强调律师在场权与遏制刑讯逼供之间的必然性是一个误区，不应因为存在刑讯逼供，就企图削弱讯问的功能，因噎废食不可取。
对于刑讯逼供，笔者以为可以通过以下制度设计来控制：㈠实行侦押分离，将羁押机构中立化，明确羁押机构的职责，保障犯罪嫌疑人的合法权益不受侦查机关的非法侵犯，否则追究其相关责任；㈡对讯问进行同步录音、录像，同样可以增加讯问过程的透明度，当然，对讯问实施录音、录像在制度设计上还有许多问题尚待解决；㈢司法实践中应加强贯彻排除非法口供证据效力原则的力度。我国刑事诉讼法第43条规定:严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。该条虽然明确了对非法取证的否定态度，但作为一个法律条文而言，是不完整的，缺少处理性规定，操作性不强。正如高悬严禁吸烟标志的公共场所总会有不自觉的人吞云吐雾，这种人对治安员和群众的道德谴责或者不理睬，或者稍微收敛，但面对罚款就不会无动于衷了，有了经济惩罚恐怕就没有多少人会明知故犯了。利益的触动往往比道德谴责更有效果。根据最高人民法院的有关司法解释:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”如果在庭审中，被告人提出侦查机关对其实施了刑讯逼供，这时实行举证责任倒置，由侦查机关承担证明讯问人员没有实施刑讯逼供行为的举证责任。㈣《囚犯待遇最低限度标准规则》规定：“受到刑事控告而被逮捕或监禁但尚未审讯和判刑的人，在会见律师时，警察或监所官员对于囚犯和律师的会谈，可以用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内”。笔者以为在讯问犯罪嫌疑人时，同样可以借鉴律师会见犯罪嫌疑人时的以上做法，即目光监视，两者的道理是相通的，只不过是将律师和警察的位置调换一下而已。这样做，既把律师干扰讯问的可能性降低到最小，又便于律师监督讯问人员是否有刑讯逼供行为。㈤我国刑法第247条规定了刑讯逼供罪。司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，按照故意杀人罪、故意伤害罪定罪并从重处罚，对刑讯逼供者严厉追究其刑事责任。另外，还可以充分发挥检察机关对侦查机关的监督职能。以上措施都可以有力地制约刑讯逼供。
三、律师在场权与侦查讯问权的冲突
首先，在刑事诉讼中，侦查机关和辩护律师所要承担的诉讼风险不同。侦查机关承担着严格举证责任，在侦查终结时，要达到事实清楚，证据确实充分，也就是说，侦查机关为了使犯罪嫌疑人受到刑事追究，必须收集到足够的证据，形成完整、严谨的证据锁链，排除其他合理性怀疑，得出唯一的结论，才不至于被法庭否定。而辩护律师只要拿出一个有力证据，就足以粉碎侦查机关耗费大量侦查资源构建的证据体系，侦查成本与侦查效益严重比例失调。最能说明此问题的当属辛普森一案了。在庭审中，控方指出辛普森多年来暴力虐妻（并有报警记录），有血迹和染血手套等铁证，辩护律师则强烈攻击控方证据的漏洞，如辛普森不可能有足够时间行凶并毁灭凶器和衣服等，特别针对被告的手穿不进血手套，同时攻击作供的警方证人是种族歧视者以打击证言的可信性，强调控方没有足够的证据，未能达到“毫无合理的疑点”的标准。辛普森案件的审讯耗时九个月，耗费纳税人巨额资金，随着辛普森被判无罪，追诉机关的努力也付之一炬。
其次，讯问作为侦查机关获取犯罪信息的一种重要手段，是构建证据锁链中的重要一环，而律师在场权无疑弱化了侦查讯问的效能。犯罪嫌疑人是拥有最完整犯罪信息的主体，而侦查讯问则是获取犯罪信息的一个切入点，同时也是获取其罪轻、无罪的信息的一个途径，应指出的是侦查讯问应是在一定有罪证据基础之上进行的，否则侦查讯问则有可能触犯法律，侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。
再次，侦查讯问是讯问人员和犯罪嫌疑人之间在合法的前提下进行的活力对抗，讯问的有效开展在一定程度上依靠对犯罪嫌疑人的心理攻势，打的是心理战，以求发现犯罪嫌疑人的犯罪心理痕迹，“勘查”的是犯罪心理现场。我们都期望犯罪嫌疑人“完全自愿供述”，但实践证明这只是一个侦查讯问的理想状态而已，出于趋利避害心理，犯罪嫌疑人总是试图掩饰自己的犯罪事实，给讯问工作制造种种障碍。律师在场制度的目的之一旨在为犯罪嫌疑人提供心理支持，减缓其心理压力。试想，在没有任何压力的情况下，侦查讯问也就形同虚设，讯问策略也就失去了有效实施的环境。另一方面，律师也可能因不懂侦查讯问的专业知识，无法正确理解讯问策略，干扰讯问，极易给讯问人员扣上骗供、诱供、逼供的黑帽子，使得侦查讯问人员的职业风险性加大。
四、质疑律师在场权的理论根据
普遍的观点认为在侦查阶段，犯罪嫌疑人相对侦查机关而言是弱势群体，强调增强犯罪嫌疑人的防御权。孰弱孰强，笔者认为这要看划分的依据是什么，诚然，从权力角度看，犯罪嫌疑人是弱势者，侦查机关有强大的国家权力做后盾。但要看到之所以国家赋予侦查机关强大的侦查权，首先在于被害人才是最需要司法救济的弱者，侦查机关代表国家和被害人追究犯罪嫌疑人的刑事责任；其次在于从犯罪信息角度讲，犯罪嫌疑人处于信息优势，他最清楚自己是否犯了罪。侦查活动作为一个回溯性、由果推因的过程，获取犯罪信息的有无或多少具有局限性和被动性。由于信息的不平衡，就需要赋予侦查机关较大的侦查权力来弥补这种不平衡状态。
增强犯罪嫌疑人在侦查阶段的对抗能力，使其与侦查机关“平等武装”，实行对抗式侦查。笔者以为这种提法有待商榷。防止侦查权滥用，保护犯罪嫌疑人的合法权益，但不能矫枉过正。对于侦查机关不能过于苛求，其在合法的范围内应有一定的自由裁量权，权力要制约，又要相对独立，才能有效履行职能。在侦查机关的对抗能力没有得到有效提高的情况下，一味强调提高犯罪嫌疑人的对抗能力，追求所谓的“对抗平衡”，不仅不利于追究犯罪，实际上还变相地包容了犯罪嫌疑人的非法利益。实际上，我国刑事诉讼改革的一个总体趋势就是不断加强对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障，尤其在审判阶段，更是通过立法使得被告人的抗辩能力显著提高，笔者更赞成“对抗式庭审”而非“对抗式侦查”，如果侦查阶段的工作做得不够到位，如未按法定程序获取犯罪嫌疑人的供述，就会在庭审中遭到辩护律师的质疑，也不会被法庭作为定罪证据采纳，起到过滤作用，从而促使侦查讯问人员合法获取犯罪嫌疑人的供述。我们的司法理念是不枉不纵，既非西方的宁纵勿枉，也非宁枉勿纵。以辛普森案为例，他在刑事诉讼中胜诉，民事诉讼中却败诉，原因在于其在民事诉讼审判作证时漏洞百出，而在刑事诉讼中因其享有沉默权，所谓言多必失。在美国，从警察讯问开始，律师就可以全面介入。从第一次讯问开始，律师就可以代表犯罪嫌疑人出席和辩护(包括代替犯罪嫌疑人回答问题，除非其不愿请律师)。律师全面介入警察讯问对保障无罪的人不受刑事追究有利，但对侦查干扰较大。
对于侦查讯问，现在应该思考的是如何规范它，使其在法治的轨道上正常运行，促进侦查破案效率的提高，而不应一味地去限制、削弱其功能。国内一位学者曾言：“修改刑事诉讼法的根本目标应该是：加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，扩大辩护律师权利，实现司法公正。”对此，笔者更愿意借用美国一个法官的话：“我们过于频繁地追求其他次要的，甚至是虚幻的价值，而牺牲了查明真相这一目的。”我们是否应三思而后行？

　　我国在进行刑事诉讼法的再修改过程中，关于是否增加“不得强迫自证其罪”，也即“不得采取暴力、胁迫、强迫的方式证明自己有罪或做出致使自己不利的陈述”，备受社会关注。普遍认为，增加规定“不得强迫自证其罪”能从根源上遏制刑讯逼供，但前提是必须废除原有刑诉法中关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。只有一立一废，我国刑事诉讼结构才能从根本上转向以平等对抗为基础、以保障人权为核心的当事人主义诉讼，才能真正实现我国刑事诉讼从传统走向现代，与国际刑事司法接轨。

　　2012年3月14日，新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》正式发布。该法第五十五条明确规定，不得强迫任何人证实自己有罪，但第一百一十八条也同时保留犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。这样的规定，不免又引起了一场新的争议，更有学者认为，嫌疑人没有拒绝的权利，也没有保持沉默的权利，这样又形成了冲突，很明显是反映了立法者对不得强迫自证其罪规定的不彻底性。应当如实回答真的与不得强迫自证其罪相矛盾吗？实则未必，矛盾不矛盾，关键还是对两条规定进行正确解读，把握其新刑诉法的立法本意。

　　一、　关于“应当如实回答”

　　所谓“应当如实回答”，按照通常理解，“就是实事求是的回答，是就是，非就非，既不无中生有，又不避重就轻；既不夸大其问，又不故意缩小。”[①]也即社会大众所普遍认定的“如实陈述义务”。对于这一义务，结合我国1996年刑事诉讼法第93条关于讯问犯罪嫌疑人的两大部分程序，笔者认为应当做如下认定：第一部分是“先讯问犯罪嫌疑人有无犯罪行为，让其陈述有罪的情节或无罪的辩解”，然后进入第二部分是“向犯罪嫌疑人提问，”之后“犯罪嫌疑人针对侦查人员的提问，应当如实回答。”也即只有在犯罪嫌疑人已经“陈述有罪的情节或者无罪的辩解”的基础和前提下，立法上才要求犯罪嫌疑人如实回答。”[②]可以说，针对犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问，笔者认为犯罪嫌疑人做到应当“如实”回答，而不是“应当回答”，这样的解释结论，也就相当于赋予犯罪嫌疑人享有沉默权。

　　可是，1996年刑事诉讼法的立法原意不仅是在于犯罪嫌疑人有“如实陈述义务”，而且否定犯罪嫌疑人享有沉默权，也即针对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人必须全部回答，且需全部如实回答。这样的立法原意造成的直接后果，那就是刑讯逼供的不断发生、屡禁不止。而消除这一不利困境的唯一方式就是打破旧有立法原意，赋予犯罪嫌疑人沉默权，从保障人权的角度出发，建立更为科学、更为民主的刑事诉讼制度。因此，经过多年反复的研究和实践，2012年新修正的刑诉法之“不得强迫自证其罪”规定孕育而生。

　　二、“不得强迫自证其罪”的确立

　　“不得强迫自证其罪”通常被视为一项权利或者特权，往往被称为“反对自证其罪的权利”或者“反对自证其罪的特权”，[③]在我国有时也被译作“不受强迫自证其罪的特权”，“反对强迫自我归罪的特权”、“拒绝自我归罪的特权”、“拒绝自陷于罪的特权”或者“反对强迫性自我归罪的特免权”等等。[④]我国新刑诉法第五十条明确规定审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。作为一项重要的人权保障原则，很多国家都将其作为一项重要的宪法性权利予以保障，如今我国新刑诉法引入这一原则，无不是紧跟国际刑事司法准则，以赋予被告人、犯罪嫌疑人一项民主、科学的当事人刑事诉讼权利。

　　按照普通法解释并结合我国刑诉法条，不得强迫自证其罪规定项下，犯罪嫌疑人享有两项权利：一是犯罪嫌疑人对于是否回答侦查人员的提问享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人对于是否回答享有是否提供不利于己的陈述的权利。前者是自由权利规则，后者是沉默权利规则。自由权利规则要求只有基于犯罪嫌疑人自愿的回答、自愿的陈述才是合法的证据，只要不是自愿的，无论是何原因，均不予采纳。因此，凡是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他方法获取的犯罪嫌疑人陈述，均认定为非法证据予以排除。沉默权利规则则是以消极形式反对自证其罪的行为，即拒绝陈述其有罪的情节，并且犯罪嫌疑人“不回答”也不能被视为态度不好或者主观恶性深、人身危险性大，更不能以抗拒回答为由而受到惩罚。也就是说，“抗拒从严”的政策因违反了新刑诉法的立法本意，将不复存在。总之，根据“不得强迫自证其罪”原则，犯罪嫌疑人享有是否回答侦查人员提问也即是否陈述的选择权，他没有与侦查人员合作的义务，故完全可以选择不陈述而拒绝回答侦查人员的提问，这也就是充分肯定犯罪嫌疑人享有沉默权的体现。

　 三、二者互无矛盾、相辅相成

　　1996年刑事诉讼法对于“应当如实回答”的立法本意是针对侦查人员提出的与案件有关的任何提问，犯罪嫌疑人必须全部回答，并且需要全部如实回答。而随着2012年新刑诉法的正式发布，“不得强迫自证其罪”引入法条，“应当如实回答”的立法原意将改变，其立法原意将增添新的内涵，那就是针对侦查人员提出要求证实自己有罪提问，犯罪嫌疑人可以不予回答，但是一旦自愿回答提问，那就必须如实回答。

　　首先，根据第五十条之规定，在“不得强迫自证其罪”原则下，犯罪嫌疑人享有陈述自由权，也即他可以选择自愿陈述，也可以选择拒绝陈述，立法赋予其充分的人权保障。一旦审判人员、检查人员、侦查人员未依照法定程序，采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪，该口供视为非法证据予以排除。犯罪嫌疑人享有沉默权，犯罪嫌疑人可以拒绝陈述其有罪的情节，不是“应当回答”审判人员、检查人员、侦查人员要求其供述的问题。这样侦查人员获取证据的侦查模式就顺理成章由“口供本位”转向“物证本位”了。

　　其次，根据第一百一十八条之规定，犯罪嫌疑人一旦选择陈述，也即针对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人选择了进行回答，那么对侦查人员的提问就应当做到应当“如实”回答。立法给予犯罪嫌疑人充分的人权保障，一旦他放弃了这一特权而选择陈述，那么就不得虚构事实而误导侦查或者审判，否则就违反了应当“如实”回答义务。

　　摒弃“应当如实回答”与“不得强迫自证其罪”相冲突的错误认识，深刻领会两者间的具体内涵及新刑事诉讼法新的立法本意，方能在实务中正确的加以适用。只有如此，才能真正保障在刑事诉讼过程中依法办案，保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业顺利进行。

　　
注释：

①陈光中主编：《刑事诉讼法学》新编，中国政法大学出版社1996年版，第287页。

②参见樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民大学出版社2001年版，第343页。

③参见陈光中等主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社2001年版，第343页。

④参见王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社，第143页。


（作者单位：江西省万安人民法院）