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长春市人民政府关于印发《长春市公共信息网络管理暂行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 20:57:54  浏览:9992   来源:法律资料网
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长春市人民政府关于印发《长春市公共信息网络管理暂行规定》的通知

吉林省长春市人民政府


长府发〔2000〕56号


长春市人民政府关于印发《长春市公共信息网络管理暂行规定》的通知



各县(市)、区人民政府,市政府各委办局,各直属机构:

现将《长春市公共信息网络管理暂行规定》印发给你们,请遵照执行。



长春市人民政府

二〇〇〇年十月三十日



长春市公共信息网络管理暂行规定

第一章 总则

第一条 为加强对公共信息网络的管理,保障公共信息网络安全、有序、高效地运行,促进信息资源的开发利用,提高信息的社会服务水平,根据国务院《互联网信息服务管理办法》和省、市有关规定,结合长春市实际,制定本规定。

第二条 长春市行政区域内利用公共信息网络提供、传递、交换、使用信息,或从事公共信息网络经营和网络互联(含国际联网)等活动的单位和个人,均应遵守本规定。

第三条 本规定所称公共信息网络,是指长春市行政区域内的中国互联网络以及各机关团体、企事业单位建设的为社会公众提供各类信息服务的信息网络。

第四条 公共信息网络建设,应坚持统筹规划、统一管理、联合共建、网络互联、避免重复建设的原则,不断加强信息基础设施建设,合理开发利用信息资源,发展信息产业,健全信息服务体系。

第二章公共信息网络运营管理

第五条 公共信息网络为社会提供服务,在保证网络的公益性、实用性的基础上,分为经营性和非经营性两类。

经营性网络信息服务,是指通过公共信息网络向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动;

非经营性网络信息服务,是指通过公共信息网络向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。

第六条 根据国务院有关规定,对经营性网络信总、服务实行许可证制度,对非经营性网络信息服务实行备案制度。

未取得许可或者未履行备案手续的。不得从事互联网公共网络信息服务。

第七条 长春市信息产业局是市政府管理全市富息愆;建设和信息产业发展的工作机构,依照市政府设定的职能,对公共信息网络履行以下管理职责:

(一)统一协调、制定公共信息网络发展战略和长远规划;

(二)起草、制定有关公共信息网络运行管理规范,并监督实施;

(三)会同有关部门依照国家有关规定制定公共信息网络运行的资费标准、信息标准、技术标准和安全标准,并监督执行;

(四)会同有关部门对从事公共信息网络服务的企事业单位进行资质审核,办理《网络运营许可证》;

(五)指导和监督公共信息网络运营机构的经营行为;

(六)审查政府部门专用网络的建设申请和建设方案;

(七)协调、管理全市网络互联的有关事宜;

(八)根据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及国家其它有关规定,管理长春市公共信息网络域名与因特网址;

(九)负责对违反本规定的行为进行处理。

第八条 市公安、工商、文化、广播电视、保密、安全、物价、版权等部门,按照各自职责,共同做好公共信息网络管理工作。

第九条 从事经营性网络信息服务,除应当符合国家有关规定外,还应当具备下列条件:

(一)有网络发展计划及相关技术方案;

(二)有健全的网络与信息安全保障措施,包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度;

(三)服务项目属于本办法第八条管理范围的,已取得有关主管部门同意的文件。

第十条 从事公共信息网络运营的单位(含个体工商户),应到市信息产业局申办公共信息网络运营许可证(以下简称经营许可证),到工商管理部门办理注册登记手续。已取得国家和省颁发许可证的,应当向市信息产业局办理备案手续。

第十一条 从事非经营性网络信息服务,应当向市信息产业局办理备案手续。办理备案时,应当提交下列材料:

(一)主办单位和网站负责人的基本情况:

(二)网站网址和服务项目;

(三)服务项目属于本办法第八条管理范围的,已取得有关主管部门的同意文件。

对公共信息网络运营单位,实行资质审核、许可证年检及年报制度。

第十二条 从事公共信息网络服务,拟开办电子公告服务的,应当在申请经营性公共信息网络服务许可或者办理非经营性公共信息网络服务备案时,按照国家有关规定提出专项申请或者专项备案。

第十三条 公共信息网络服务提供者应当按照经许可或者备案的项目提供服务,不得超出经许可或者备案的项目提供服务。

非经营性公共信息网络提供者不得从事有偿服务。

公共信息网络服务提供者变更服务项目、网站、网址等事项的,应当提前30日向原审核、发证或者备案机关办理变更手续。

第十四条 按照国务院有关规定,公共信息网络服务提供者应当在其网站主页的显著位置标明其经营许可证编号或者备案编号。

第十五条 根据国家有关规定,经营性公共信息网络服务提供者申请在境内境外上市或者同外商合资、合作,应当事先经市信息产业管理部门的审查同意;其中,外商投资的比例应当符合有关法律、行政法规的规定。

第十六条 公共信息网络运营单位从事公共信息网络运营活动,应遵守下列规定:

(一)执行有关法律、法规和规章,接受信息产业管理部门的指导和监督;

(二)严格执行安全保密制度,做好网络信息安全管理工作,为用户提供安全可靠的服务;

(三)在统一技术规范下组织用户上网,并负责网络用户的技术指导、技术培训和网络互联技术接口的管理;

(四)严格履行服务合同,为用户提供安全、方便、快捷的网络使用环境,保证公共信息网络的正常运行和维护;

(五)法律、法规和规章规定的其他事项。

第十七条 用户入网,应当向公共信息网络运营单位提出申请,由公共信息网络运营单位安排上网。公共信息网络运营单位对用户收取的费用,须严格遵守国家的有关规定。

第三章 信息资源管理

第十八条 信息资源由计算机应用系统和数据库组成。建设计算机应用系统,应当严格按照全市统一规划进行。单位内部的,由各业务主管部门负责组织,统一进行;跨部门、跨地区的,应按照国家和省、市的有关标准,联合建设,协调发展。

建设计算机应用系统,应充分利用公共信息网络,除经市政府批准外,不再批设专用网络。已建的专用网络,除涉及国家秘密的外,均应与公共信息网络互联互通。

第十九条 鼓励单位和个人从事信息资源开发和经营活动,推进信息服务业的发展。

第二十条 从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的公共信息网络服务提供者,应当记录提供的信息内容及发布时间。、互联网地址或者域名;互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。

公共信息网络服务提供者和公共信息网络接入服务提供者的记录备份应当保存60日,并在国家有关机关依法查询时,予以提供。

第二十一条 单位和个人开发信息资源,应当遵守下列规定:

(一)符合市政府批准的信息资源开发规划;

(二)已建专用网络的,应将开发的公众信息资源通过公共信息网络向公众发布;

(三)利用公共信息网络建设内部网络的,应从技术上采取隔离措施,保护内部信息资源的安全;

(四)机关团体不得利用公众信息资源从事经营活动。如市场确有需要,应由企事业单位从事经营,并与内部信息资源严格隔离;

(五)不得将涉密信息资源作为公众信息资源发布,不得将公众信息资源作为内部信息资源不予发布。

第四章 公共信息网络安全保密管理

第二十二条 公共信息网络上信息的合法性、真实性、准确性和安全性,由信息提供者负责。

第二十三条 公共信息网络运营单位和用户应遵守下列保密规定:

(一)用户上网的信息内容,应当经过用户和网络中心两级保密审查,确保上网信息不涉及国家秘密;

(二)涉及国家秘密的计算机应用系统,必须与公共信息网络实现物理隔离,不得与国际互联网络联网;

(三)涉及国家秘密的信息,不得在公共信息网络中存储、处理或传递;

(四)公共信息网络运营单位,应当制定网络安全保密管理制度,负责对用户进行信息安全保密教育,一旦发现泄密问题,应及时采取措施补救并向有关部门报告;

(五)法律、法规和规章规定的其它信息保密规定。

第二十四条 禁止从事有碍公共信息网络安全的下列毓为:

(一)窃取他人信息;

(二)查阅、复制、制造、传输非法信息;

(三)非法访问、修改信息系统,蓄意破坏网络系统;

(四)输入计算机病毒以及其它有害数据;

(五)法律、法规和规章规定的其它违法行为。

第二十五条 违反本规定,对未取得经营许可证,擅自从事经营性公共信息网络服务,或者超出许可的项目提供服务的,由市信息产业管理部门按照国家有关规定进行处罚;情节严重的,责令关闭网站。

违反本办法规定,未履行备案手续,擅自从事非经营性公共信息网络服务,或者超出备案的项目提供服务的,由市信息产业管理部门责令限期改正;拒不改正的,责令关闭网站。

第五章 附 则

第二十六条 本规定所用下列术语的含义是:

(一)公众信息资源是指应向社会公众发布的信息资源。

(二)应用系统是指单位和个人对其所用信息进行收集、使用、处理和服务的计算机信息系统。

(三)信息网络是指以计算机和通信网络技术为主要手段采集、存储、利用、处理、传递信息的工作系统。

(四)专用网络是指自建信息传送网及计算机应用系统并服务于某一专用领域的计算机网络。

(五)内部网络是指利用公共信息网络处理机关团体和企事业单位信息资源并为内部服务的计算机网络。

(六)网络互联是指本市行政区域内各接入网络和应用系统与公共信息网络及本行政区以外其他网络的互联互通。

(七)信息服务是指进行网络接入、通信经营及信息提供、信息处理、信息咨询以及计算机应用系统和信息资源开发、软件技术开发、系统集成等服务活动。

第二十七条 本规定由长春市信息产业局负责解释。

第二十八条 本规定自发布之日起施行。

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中国的社会团体为什么具有行政管理权?

吕为锟

内容提要:社会团体是指由中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。《体育法》等法律规定社会团体具有一定的行政管理权,与《社会团体管理条例》相冲突。立法机关许可社会团体行使行政管理权,使其成为“二政府”,严重影响了最高行政机关国务院的权威,违背《宪法》。在党的领导下建立违宪审查制度,取缔社会团体的行政管理权,具有重要的现实意义和深远的历史意义。

关键词:社会团体 行政许可 法律冲突 违宪审查

一、社会团体的定义和特征以及行政管理权的产生

《社会团体登记管理条例》第2条明确规定社会团体指“由中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。社会团体也被称为“行业协会”、“民间组织”和“非营利组织”等,它具有六个基本特征:(1)正规性,即具有正式登记的合法身份;(2)民间性,即在组织机构上与政府分离;(3)非营利性,即不得为其拥有者谋取利益;(4)自治性,即能够控制自己的活动;(5)自愿性,即在其活动和管理中有显著的自愿参与的成分;(6)公益性,即服务于某些公共目的。[注1]世界各国社会团体具有相同的基本特征,没有强制性,但是中国的许多社会团体具有行政管理权,具有强制性,丧失民间性和自愿性。

中国的社会团体为什么具有行政管理权?是因为社会团体取得了授权,一是行政机关授权,二是立法机关授权。社会团体经行政机关授权后,虽然以自己的名义行使行政管理权,但它受行政机关的监督和指导,并受《行政复议法》、《行政处罚法》和《行政诉讼法》等法律的制约,对于由此产生的责任,行政机关有义务承担,行政行为相对人有权通过行政复议和行政诉讼程序解决行政纠纷,社会团体的这种行政管理权具有表面性和暂时性的特征,行政机关有权撤销授权,本文对此不进行详论。全国人大常委会制定的许多部门法中对社会团体的职权作出规定,许可社会团体以自己的名义独立行使行政管理权,不受《行政复议法》、《行政处罚法》和《行政诉讼法》的制约,由此产生的责任,行政机关不承担,立法机关也不承担,行政行为相对人不能通过行政复议和行政诉讼程序取得司法救济,引起了许多社会新问题。这种行政管理权具有实质性和永久性的特征,行政机关无权干预和撤销,只有立法机关通过修改或者废止法律才能撤销行政管理权,人们把立法机关授予行政管理权的社会团体称为“二政府”,颇值得研究。

二、社会团体具有行政管理权是法律冲突的结果

《体育法》第31条第2款规定“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”,全国人大常委会通过的《体育法》将全国性单项体育竞赛管理权全权授予社会团体,剥夺了国家体育总局对全国性单项体育竞赛的管理权,其弊端在足球竞赛中暴露出来。中国足球运动协会依法享有对全国性足球比赛的管理权,掌握着“中超”、“中甲”的管理权和经营权,并且具有处罚权,如果每个俱乐部主场的广告牌有40块,足协摊派下的要有一多半,万宝路、飞利浦等企业用巨额资金冠名,流到各个俱乐部手里的资金只是一小部分,严重影响到各俱乐部的积极性。2004年度有的足球俱乐部以《社会团体管理条例》为“矛”,试图实现会员的共同意愿,摆脱中国足球运动协会的束缚,以罢赛抵制中超,自愿举办联赛,被称为“革命派”;中国足球运动协会以《体育法》为“盾”,主张继续进行中超比赛,对罢赛的俱乐部以处罚相压制,被称为“保守派”。“罢赛风波”久久不能平静,社会舆论哗然。《社会团体管理条例》规定社会团体具有自愿性,《体育法》规定社会团体具有强制性,二者相矛盾,这种现象在法学理论上叫作“法律冲突”,足球界的“罢赛风波”仅是法律冲突的一个结果,不是全部结果。由于中国足球运动协会属于社会团体,当受到处罚的球队和球员不服处罚而对中国足球运动协会提起行政诉讼时,法院必定以中国足球运动协会为社会团体而不是行政机关为由,依据《行政诉讼法》的有关规定,裁定不予受理。中国足球运动协会的行政管理权不是由国家体育总局授权的,而是由全国人大常委会许可的,国家体育总局对此不承担责任,全国人大常委会理应对此承担责任,如果受到处罚的球队和球员起诉国家体育总局,法院受理后必定裁定驳回原告的诉讼请求;如果起诉全国人大常委会,法院必定裁定不予受理。可见,中国足球运动协会行政管理权不受《行政诉讼法》的制约,其处罚决定书的效力高于最高人民法院判决书的效力,——这也是法律冲突的结果。社会团体不是国家行政机关,社会团体工作人员不属于国家工作人员,根据“罪刑法定原则”,他们不能成为贪污、受贿和挪用公款等刑事责任主体,如果司法机关想追究贪污、受贿和挪用公款等刑事责任,在法律适用方面必然会遇到困惑。比如,2002年发生的“黑哨”龚建平案件中,检察机关起诉书指控龚建平犯有商业受贿罪,辩护律师作无罪辩护,一审法院经延期审理,判决认定龚建平犯受贿罪,处十年有期徒刑,虽然二审法院驳回上诉,维持原判,但法院和理论界对此仍然存在不同见解。中国足球运动协会经立法机关许可取得行政管理权,其工作人员同国家行政工作人员一样,如果他们收受贿赂不构成受贿罪,或者按照商业受贿罪判处较轻的刑罚,就是对这种受贿行为进行怂恿和支持。法院以受贿罪对被告人龚建平定罪量刑,存在合理性一面,但违反了“罪刑法定原则”,也存在违法性一面。从法院判决结果看,法院把中国足球运动协会工作人员(足球裁判员)龚建平视同国家工作人员,说明法院把具有行政管理权的社会团体视同国家行政机关。法院在刑事审判中把社会团体视同国家行政机关,而在行政审判中不把社会团体视同国家行政机关,——这还是法律冲突的结果。如果《体育法》没有许可社会团体具有行政管理权,那么上述各种争执均不会发生。

《律师法》第40条规定律师协会履行七项职责,律师协会取得一定行政管理权。2004年7月深圳60多名律师在联名提出的“罢免会长提案”中指责深圳市律师协会某会长上任一年就将历届律协留下的1200万元会费花光且留下巨额赤字,致使未来的六届律师协会将要用20年时间偿还欠账,每年将承担200万元的债务,花4000万元巨资(包括贷款利息)购买的1680平方米的律协办公楼仅仅为律协14名工作人员使用,拿律师血汗钱装点门面等等,“罢免风波”说明社会团体在履行行政管理职权过程中存在腐败现象。《行政许可法》施行前,司法行政部门每年向律师收取高额年检注册费,《行政许可法》施行后年检注册费被取消,正当律师们欢欣鼓舞时,律师协会的会费标准却让律师们大吃一惊,律师的负担非但没有减轻,反而大大加重了。2005年山东多数地市律师协会每年征收个人会费2000元,团体会费15000元,比北京团体会费10000元多5000元,多数地市律师敢恕而不敢言,乖乖地交纳,青岛律师联合起来了,集体说“不”,掀起大规模的“抗费运动”,在市司法局的行政干预下,一些大的律师事务所出于自身利益的考量,不得不妥协,交纳了会费,6月30日下午青岛市司法局召集没有缴费的律师事务所主任召开紧急会议,有一位副局长宣布:今天晚上12点以前,如果再不缴费的话,取消律师事务所的年检资格。在“最后通牒”的胁迫下,“青岛律师抗费运动”以律师失败而告终。有的律师不堪重负,试图根据社会团体的自愿性特征退出律师协会,但无法退出。《律师法》第39条规定“律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师,同时是中华全国律师协会的会员”,律师取得律师执业证后,无需申请加入律师协会,自然成为各级律师协会会员,多级会员资格的取得是法定的而不是自愿的,哪一级律师协会也没有向会员颁发会员证。如果律师想退出律师协会,就只有放弃执业。国办律师事务所“脱钩改制”后,我国合作、合伙律师事务所占绝大多数,律师事务所定位不明、管理混乱问题突出,律师协会具有行政管理权是主要原因之一。合作、合伙律师事务所以及外国律师事务所驻华办事处都是利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织,属于“民办非企业单位”。中办、国办《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》(中办发[1996]22号)规定对社会团体和民办非企业单位实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制。国务院于1998年10月发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》(国务院令第251号)。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》(中办发[1999]34号)。民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令),规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务和其它共十大行业分类进行登记。民政部从2000年初至2001年底在全国范围内开展了一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作,全国大多数行业民办非企业单位均参加了民政登记,上海市司法局收到上海市民政局关于合作、合伙律师事务所应当进行民政登记的通知后,向司法部提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》(沪司发请[2000]57号),2000年6月7日司法部作出《关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复[2000]4号)。正是因为司法部贯彻执行《律师法》,作出不进行民政登记的批复,没有贯彻执行国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》和“中央统一登记精神”,导致民办律师事务所定位不明,其主体合法性受到质疑。《工伤保险条例》规定企业单位以及国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位等五类社会组织可以按照规定参加工伤保险,合作、合伙律师事务所具备民办非企业单位的实质要件,因未进行民政登记而不具备形式要件,成为无照经营单位,无权参加工伤保险,即使劳动和社会保障部门准许参加,也难以得到社会保障。2004年夏天,我在青岛参加山东省劳动仲裁员培训班,后取得劳动仲裁员资格,在培训学习《工伤》时我特地向老师递一纸条,请教一个问题,“已由业务主管单位批准成立但尚未进行民政登记的民办学校、民办律师事务所等民办非企业单位,员工发生工伤后申请工伤认定的,是否认定为工伤?”讲课老师是山东省劳动和社会保障厅医保处长,他说:“这个问题非常复杂,暂不受理。”当律师在工作途中或者上下班路上发生交通事故受伤而提出工伤认定申请后,劳动保障行政部门依法根据双方是否存在劳动关系决定是否受理,必以单位没有取得营业执照即用人单位主体不适格为由认定双方之间没有形成劳动关系,从而决定不予受理,不可能作出工伤认定书。农民工受工伤后一般可以通过劳动仲裁程序获得赔偿,而律师受工伤后一般不能通过劳动仲裁程序获得赔偿,可以按照合伙或者雇佣关系处理,适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,或者按照劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定处理,这就是民办律师事务所不进行民政登记的“好处”。根据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》和民政部《民办非企业单位登记暂行办法》之规定,民办非企业单位有个体、合伙和法人三种形式,这种体制具有科学性,而司法部根据《律师法》制定的登记条件远远高于国务院的规定,并且均不具备法人资格,程序上须经省级以上司法行政部门审批,没有科学性可言。2005年11月北京有一位律师在收取当事人千万元巨款后卷款失踪,合伙人面临承担连带责任,家庭财产朝不保夕,如果该律师事务所取得了法人资格,那么合伙人的家庭财产将受到法律保护,此案向律师敲响了警钟,规范登记管理并建立法人制度十分必要,刻不容缓。早在2001年夏天,我曾以律师和法学会员双重身份到日照市民政局民间组织管理局进行调研,有一位科长热情地接待了我。我问:“到底合作、合伙律师事务所应当在哪一个部门进行登记?”科长答:“根据中央统一登记精神和国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》,民政部门是民办非企业单位的唯一法定登记管理机关,其他任何单位和个人均无权登记,合作、合伙律师事务所是典型的民办非企业单位,应当由民政部门登记。”“难道司法行政部门没有登记管理权吗?”我一边争辩,一边把司法部制定的《律师事务所登记管理办法》和《关于律师事务所不进行民政登记的批复》复印件拿出来,让科长看。科长不屑一顾,说:“司法行政部门是民办律师事务所的业务主管单位,但不是登记管理机关,行业管理与登记管理是两码事,你们当律师的人一听就明白,还用问吗?”我的脸红了起来,没有一点儿争辩的勇气,象学生请教老师一样问如何申请登记。科长详细介绍了进行民政登记的条件和程序,与企业进行工商登记相类似,但必须具有有关行政部门作出的审批文件,否则不予登记。科长强调说:“如果民办非企业单位不来民政部门进行登记,它在税收、劳动保障等方面享受不到国家赋予民办非企业单位的优惠待遇,迟早有一天,非来进行登记不可。咱市有的民办律师事务所已经注册登记了,尚未登记的,请赶快前来登记。”我听了这话后感到非常意外,脱口而出:“谁说的?不可能吧!哪一家登记了?”我请求看看登记档案,眼见为实,科长欣然同意,从档案橱中抱出几个档案盒放在我的面前,里面均有由东港区司法局盖公章的审批文件。原来,东港区司法局主管的民办律师事务所和民办法律服务所全部进行了注册登记,均取得“民办非企业单位营业执照”,律师事务所的名称被核准登记为 “(日照)山东××律师事务所”。科长办公桌上还放有一份《民间组织登记联络员表》,排列着市级有关行政部门名称及其联络员姓名、职务和电话等,其中日照市司法局联络员姓名边永生,职务为政策研究室主任。我特地来到市司法局政策研究室,直问边主任:“你是民间组织登记联络员吗?为什么不联络?”边主任认真地答:“市局指派我担任联络员后,我参加了由市政府组织召开的全市有关行政部门联络员会议,开展了一段时间的联络工作,后来省司法厅发来一个不准进行民政登记的文件,我根据市局领导的安排停止了联络工作。”他从文件档案中找出《山东省司法厅关于转发的通知》(鲁司发通[2000]67号)。我又特地拜访了日照市东港区司法局律师管理科长刘忠贤,问:“全国各地合作、合伙律师事务所不进行民政登记,为什么你们登记了?”“合作、合伙律师事务所同民办学校、民办医院一样,只有经民政部门注册登记后才算依法成立。”刘忠贤科长兴致勃勃地说:“合作、合伙律师事务所属于非营利性组织,收费受物价部门限制,税务部门征收企业所得税是不合理的,我区合作、合伙律师事务所进行民政登记后,仅凭着民办非企业单位营业执照,以非企业为由拒交企业所得税,非常有效,税务机关从此不再来征收了……”在全国各地各级司法行政干部中,象刘忠贤一样贯彻落实党的统一登记政策的人,廖若晨星,——这就是法律冲突的后果。刘忠贤科长后因病去世,但他永远活在律师们的心中。某市有一家合伙律师事务所苦于无照经营,试图进行民政登记,但市司法局没有作出审批文件,市民政局拒不给予登记,无奈之下该律师事务所向市人事局提出登记申请,通过“走后门”取得了《事业法人登记证书》,放在抽屉里而不敢挂在墙上,担心被司法局发现并给予处罚。司法部根据《律师法》实行“两结合”管理体制,即行政部门与社会团体共同行使管理权,司法行政部门对不应当管的登记管理工作拒不交给民政或者人事部门,抓而不放;对应当管的业务管理工作交给律师协会,放而不抓,国办和民办律师事务所的登记管理机关和业务管理机关均错位,完全违背党的统一登记政策和国务院行政法规,司法部规定民办律师事务所不进行民政登记,就象规定律师结婚不进行民政登记一样,十分荒唐。《律师法》第19条规定律师事务所经省级以上司法行政部门审批后设立,没有明文许可司法行政部门进行登记管理,司法部规定国办所不进行人事登记、合作、合伙所不进行民政登记,属于对法律作扩大意义解释,被全国人大常委会默认。“两结合”管理体制具有“三违一符”特点,即它违背党的统一登记政策,违背国务院的行政法规,违背科学,“符合”《律师法》。党的“十六大”报告中提出“规范和拓展法律服务业”,2004年司法部开展了大规模的律师集中教育整顿活动,加强律师队伍建设,但《律师法》没有修改,“两结合”管理体制没有改变。2005年我给司法部长致信,对“两结合”律师管理体制提出质疑,呼吁贯彻“中央统一登记精神”,全面改革律师管理体制,并赠送了一幅对联,“千规范万规范无照经营不规范,旧拓展新拓展自己登记丢拓展”,横批“法律冲突”。在《律师法》与党的统一登记政策、国务院的行政法规相冲突的情况下,我认为司法部应当贯彻执行党的统一登记政策和国务院行政法规,允许民办律师事务所具有个体、合伙和法人三种组织形式,由各级司法行政部门进行业务管理,并由同级民政部门进行登记管理,只有这样才能实现规范和拓展,这种管理体制可称为“两分离”管理体制,即登记管理与业务管理相分离,律师协会没有任何行政管理权,社会团体自律性管理不能与行政管理相提并论。

目前,我国社会团体除在体育、律师行业具有行政管理权外,在会计、金融、保险和证券等众多行业中也具有行政管理权,都是部门法与行政法规相冲突的结果。

三、法律冲突是法学理论和法律制度落后的结果

进入20世纪,西方法治社会中政府行政职能和行政权开始大扩张、大膨胀,西方学者称为“行政国”现象。[注2]新中国成立后,我国长期实行计划经济,西方国家把中国称为“行政国”。改革开放以来我国逐步向市场经济过渡,有的学者主张实现“小政府、大社会”改革目标,借鉴国外先进经验,把政府管的事情交给社会团体管,社会团体的职权呈现膨胀趋势,这种思潮不符合法人制度理论。法人制度理论要求各类法人各负其责,行政机关具有行政管理权,社会团体没有行政管理权,均不应当从事经营活动。《德国民法典》首次以法律形式规定了系统、完整的法人制度,至今已有一百多年的历史,我国从1986年《民法通则》施行开始建立法人制度,仅20年。我国法学理论界主流学者主张法人共分为机关法人、企业法人、事业法人和社会团体法人等四类,这一理论没有全面反映我国现行法人制度,不能正确指导立法工作,《中华人民共和国民法(草案)》没有把民办非企业法人与其他法人并列作出规定,说明法人制度理论研究工作滞后。“与民事主体问题相关联的还有法人分类,民法通则将法人分为企业法人,机关、事业单位和社会团体法人,现在社会中介组织越来越多,民办、合资办学校、医院等日益增加,很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类,如何规定为好,需要进一步研究。”[注3]2001年我在中法网发表《论民办律师事务所的发展方向》一文,根据《民法通则》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》,首次提出“法人五分法”法人制度理论,即我国法人共分为机关法人、企业法人、事业法人、社会团体法人和民办非企业法人等五类。2003年4月国务院《工伤保险条例》规定五类社会组织应当参加工伤保险,符合“法人五分法”法人制度理论,同时说明“法人五分法”法人制度理论是对我国法人制度的正确反映。2004年10月我在法律图书馆网站发表《论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响》一文,改称为“法人五类说”。如果“法人五类说”法人制度理论在法学理论界得到认同,用于指导立法工作,那么全国人大常委会将废止或者修改一批法律,撤销社会团体的行政管理权,法律与行政法规、宪法相冲突的问题就能够得到解决,未来的民法典能够对各类法人进行全面调整。2002年12月28日全国人大常委会通过的有关刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释,将渎职罪的主体定义为“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员”,具有行政管理权的社会团体的工作人员被纳入其中。有的学者认为,社会团体具有处罚权而不受《行政诉讼法》的制约,成为立法空白,呼吁全国人大常委会作出立法解释,将其纳入《行政诉讼法》调整的范畴。我认为,全国人大常委会将社会团体行政管理权纳入《刑法》和《行政诉讼法》调整的范畴具有一定的积极作用,但同时默认了社会团体的“二政府”地位,其消极作用更大,社会团体行政管理工作是否应当接受全国人大代表和人民群众的监督?“二政府”是否也应当在全国人民代表大会上作工作报告?由谁作报告?只有取消社会团体的行政管理权才能从根本上解决问题,如果任由社会团体继续行使行政管理权,民众反抗“二政府”统治的“风波”、“革命”和“运动”将不断涌现,“小政府、大社会”的理想必将变成“两政府、乱社会”的现实。

法律具有稳定性,行政法规具有灵活性,二者之间难免发生冲突。当法律与行政法规相冲突时,部委应当贯彻执行法律还是行政法规呢?许多学者认为,法律的效力高于行政法规,根据《立法法》的有关规定,部委应当贯彻执行法律,不应当贯彻执行行政法规。我认为,部委应当以《宪法》为依据并以党的政策为指导进行选择,违背宪法和党的新政策的法律是“恶法”,必定与国务院依据《宪法》和党的新政策制定的行政法规相冲突,部委应当贯彻执行行政法规而不应当贯彻执行“恶法”,只有这样才能与党中央、国务院保持高度一致,才能促进法律修改,如果部委一味地贯彻执行法律而不贯彻行政法规,就会出现部委依法规避国务院行政法规和党的政策的结果,部委可以找出贯彻执行法律的借口掩盖其没有与党中央、国务院保持高度一致的事实,把法律视为“瓶颈”,把管理不善的责任推给全国人大常委会。全国人民代表大会通过的基本法律均经众多专家学者多年论证,具有较高的立法水准,而全国人大常委会通过的大多数法律是由部委起草的,不乏社会团体参与并争分行政管理权,立法质量普遍较差,许多法律与行政法规、宪法和党的政策相冲突,立法过程和社会效果呈现出“关门立法→法律冲突→恶法乱国”的特点。例如:《道路交通安全法》出台后,人们在理解和适用方面存在诸多分歧,遭受众多学者批评。又如,《民办教育促进法》第9条规定“民办学校应当具备法人条件”,即不允许成立不具备法人条件的个体和合伙学校,将国务院确立的个体、合伙和法人等三种组织形式封堵两种,显然不利于民办教育的发展,尤其不利于民办学前教育的发展,名为“促进法”,实为“限制法”。再如,我国《宪法》规定国务院为国家最高行政机关,国务院依法享有最高行政许可权,而全国人大常委会通过的《行政许可法》规定自己享有比国务院更高的行政许可权,显然违背《宪法》,等等。2005年国庆节放假期间,我向全国人大常委会和中共中央政法委员会分别寄交《关于体育法等六部法律违背宪法的审查申请书》,为防止当地邮政局当作上访信件暗扣,特地从日照市跑到江苏省赣榆县邮政局,在得到邮递员保证投递的承诺后用挂号信寄发,至今没有回音。当法律违背宪法时,应当通过什么程序解决呢?从西方国家的经验看,违宪审查制度(或称司法审查制度)是宪政得以成立的一项关键性制度,是判断一个国家有无宪政的重要标志。如在美国,联邦宪法的起草者就认为,司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分。而在美国宪政实践中,司法审查已经成为“宪法拱门上的拱顶石”,是“宪法机器中绝对必要的部件,抽掉这个特制的螺栓,这部机器就化为碎片”。现代宪政国家必须确立宪法的至上权威并建立违宪审查制度来予以保障。我国现行宪法在序言的最后一段宣布:宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。但遗憾的是,我们并没有依据这一规定建立起违宪审查制度。其结果,违宪现象大量存在得不到纠正,长此以往,宪法作为法律规范效力尽失,权威扫地,根本大法,根本无用。[注4]正是因为我国没有建立违宪审查制度,导致全国人大常委会制定的许多法律违背宪法而得不到及时修改,成为“恶法”,社会团体具有行政管理权,成为“二政府”,全国人大常委会行使行政许可权,成为“二政府总部”,社会团体依据法律独立行使行政管理权而不向全国人民代表大会作工作报告,国务院的政府工作报告没有囊括社会团体的行政管理工作,民众从国务院政府工作报告中不能获取全面的行政工作信息。

四、建议和悬赏

两军相冲突是战争,两法相冲突是没有硝烟的战争。我国许多法律与行政法规、宪法相冲突,导致许多社会团体具有行政管理权,被贬称为“二政府”,严重影响了最高行政机关国务院的权威,有损于共产党的执政形象,不利于构建和谐社会,特建议中共中央恢复成立“中央法律委员会”,并列于中央军事委员会,象重视维护领土完整、反对“两国论”、加强军队建设一样,重视维护宪法尊严,建立健全违宪审查制度,取缔“二政府”,确保行政法规、宪法和党的政策不受“恶法”所冲突,具有重要的现实意义和深远的历史意义。

为了解决法律冲突问题,取消社会团体的行政管理权,我甘愿奉献自己的全部积蓄,特发布悬赏:凡中华人民共和国公民,不分年龄、姓别、民族、党派和职业,无论谁取消了中国社会团体的行政管理权,我自愿立即支付赏金二十万元。


1、孙玉芝,经济法教学大纲(2004年)。
2、参见姜明安主编:行政法与行政诉讼法,北京大学出版社1999年版,第4页。
3、顾昂然,关于《中华人民共和国民法(草案)》的说明——2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上。
4、谢维雁,中国五十年宪政建设的困顿与前景,《社会科学战线》2005年第1期。
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作者简介:吕为锟,男,1964年6月出生,参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试,1993年考取律师资格,1994年从事律师工作至今,现任山东名律律师事务所律师,擅长办理经济纠纷、人身伤害赔偿、劳动争议和刑事辩护等律师业务,在省级以上杂志上发表论文三篇、自传一篇,在互联网上发表论文多篇,坚持“用律师从社会实践中总结出来的法学理论变革中国”的学术理念,2000年8月曾被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号。
通讯地址:山东省日照市天津路117号。邮政编码:276826。工作单位:山东名律律师事务所。联系电话:13806336639。

北京市集贸市场管理规定

北京市政府


北京市集贸市场管理规定
市政府



第一条 为加强对城乡集市贸易的管理,维护正常交易秩序,方便和丰富群众生活,促进城乡经济发展,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内的城乡集贸市场的管理。
本规定所称集贸市场,是指有固定经营场所、设施和管理服务机构,有若干经营者和消费者入场集中进行农副产品及日用工业品交易的场所。
第三条 市工商行政管理局是本市集贸市场的主管机关,对全市城乡集贸市场实行统一监督管理;区、县工商行政管理局负责本辖区内集贸市场的管理。
各级公安、公安交通、消防、规划、税务、物价、技术监督、卫生防疫、畜禽检疫、环境卫生、劳动、计划生育等行政机关,按照各自的职责与权限,对集贸市场加强管理。
第四条 本市集贸市场的建设,纳入北京城市建设规划和商业布局建设规划。本市集市贸易的发展,纳入本市商业发展规划。
第五条 企业、事业单位、社会团体和其他经济组织均可以依法开办集贸市场。


政府职能部门和政府派出机构不得直接开办集贸市场。
第六条 开办集贸市场,由开办单位或者投资者向所在区、县工商行政管理局申请办理登记。申请办理登记时应当提交下列文件和证明材料:
(一)开办集贸市场的申请书和可行性报告;
(二)规划管理部门和公安交通管理部门出具的占地审批文件或者场地使用证明;
(三)集贸市场管理服务机构负责人的身份证明;
(四)标明集贸市场方位和设施分布的平面图;
(五)开办集贸市场的资信证明;
(六)联合开办集贸市场的联办协议书;
(七)法律、法规、规章规定应当提交的其他文件和证明材料。
第七条 区、县工商行政管理局对申请单位提交的文件和证明材料进行审查,对具备下列条件的,予以登记,并核发《市场登记证》:
(一)市场设置符合城市建设规划,不妨碍交通,不影响市容;
(二)市场设置符合商业发展规划,布局合理,方便群众生活;
(三)开办者或者投资者的资格合法;
(四)有开办市场必要的资金;
(五)具备开办市场所必要的治安、交通、消防、卫生等条件;
(六)有市场管理服务机构;
(七)有相应的管理措施;
(八)办理登记所需的文件和证明材料齐全。
对不具备以上条件的,书面通知申请单位不得开办。
第八条 《市场登记证》是在本市行政区域开办集贸市场的合法凭证。未取得《市场登记证》的,不得擅自开办集贸市场。
集贸市场管理服务机构凭《市场登记证》,向有关部门申请办理刻制公章和设立银行帐户手续。
第九条 集贸市场的合并、迁移或者撤销,开办单位应当到原登记机关办理有关手续。未经原登记机关许可,开办单位不得擅自改变集贸市场场地和建筑的使用性质,不得自行关闭集贸市场。
第十条 集贸市场管理服务机构负有以下管理职责:
(一)建立、落实市场交易、卫生、消防、治安、计划生育管理等制度和市场公约;
(二)协助工商行政管理机关和其他行政管理机关贯彻执行集贸市场的有关法律、法规和规章,维护消费者的合法权益;
(三)对入场经营者进行遵纪守法的教育;
(四)负责核验进场经营者的营业执照和外地人员《暂住证》、《外来人员就业证》、和外地来京育龄妇女的《婚育证》;
(五)维持集贸市场内的秩序,保持场地和设施的整洁和完好;
(六)负责市场的统计工作;
(七)负责集贸市场场地及设施的建设和其他经营条件的改善;
(八)设立公平计量器具、监督箱,并公布监督、举报电话。
第十一条 市场管理服务机构应当在集贸市场明显位置设立标志牌,标明市场名称、开办单位名称、管理服务组织负责人姓名和市场交易范围、市场界限、开闭市的时间等。
第十二条 进入集贸市场从事经营活动的经营者,必须持有本市工商行政管理机关核发的营业执照或者其他合法凭证,并按核定的经营范围、经营方式,在指定的摊位,亮照经营。
第十三条 进入集贸市场从事经营活动的外地人员,必须持有暂住地公安机关核发的《暂住证》。
集贸市场内的经营者雇用的外地人员,必须持有暂住地公安机关核发的《暂住证》和劳动行政机关核发的《外来人员就业证》。
集贸市场内从事务工经商活动的外地育龄妇女,必须持有暂住地计划生育主管机关核发的《婚育证》。
第十四条 集贸市场内禁止销售下列商品:
(一)国家规定实行专营的商品;
(二)国家、本市列入保护范围的珍贵动物、植物;
(三)非生活性废金属;
(四)迷信、反动、淫秽的书刊、画片、照片、歌片、音像制品及其他非法出版物;
(五)有毒、有害、污秽不洁、腐烂变质的食物,病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产及其制品;
(六)爆炸物品、剧毒物品及其他化学危险物品;
(七)麻醉药品、放射性药品、伪劣药品;
(八)国家和本市禁止集市贸易经营的其他物品。
第十五条 集贸市场内禁止下列行为:
(一)倒卖票证;
(二)使用不合格的或者本市禁止使用的计量器具;
(三)以次充好、掺杂使假、偷工减料、计量不足;
(四)欺行霸市、哄抬物价、强买强卖;
(五〕赌博、看相、测字、算命以及其他迷信活动;
(六)法律、法规、规章禁止的其他行为。
第十六条 任何单位和个人未经有关主管机关批准,不得在集贸市场外占用道路摆摊经营或者流动经营。
第十七条 工商行政管理机关应当根据集贸市场监督管理工作的需要,设立相应的市场监督管理机构,配备或者派驻市场监督管理人员。
工商行政管理机关可以根据集贸市场监督管理工作的需要,聘用市场管理员,协助市场监督管理机构管理集贸市场。
第十八条 在集贸市场内从事经营活动的经营者,应当按照国家规定的标准,向工商行政管理机关缴纳市场管理费。工商行政管理机关收取市场管理费后应当向缴费人出具市财政局监制的行政事业性收费收据。
集贸市场的管理服务机构为经营者提供设施的,可以收取设施租赁费用。
第十九条 集贸市场开办者或者投资者有下列行为之一的,由工商行政管理机关予以处罚:
(一)对无《集贸市场登记证》擅自开办或者自发形成的集贸市场,予以取缔。对擅自开办者或者投资者处以1000元以上1万元以下的罚款。
(二)对擅自合并、迁移集贸市场的,处以1000元以上1万元以下罚款,并责令其限期补办变更登记,对其中不符合开办条件的,责令停办。
(三)对擅自撤销集贸市场或者擅自改变集市贸易场地及其建筑使用性质的,处以1000元以上1万元以下罚款,并责令其限期改正。
第二十条 因集贸市场管理服务机构管理不善,造成集市贸易秩序混乱或者各项管理制度不落实的,由工商行政管理机关对该机构处以2000元以上1万元以下罚款,对该机构负责人处以200元以下罚款,并责令其限期改正;逾期不改正的,责令其停办。
第二十一条 集贸市场内的经营者有下列行为之一的,由工商行政管理机关予以处罚:
(一)对无照经营者,没收其非法所得和经营物品及其经营工具,并可处以200元以下罚款;情节严重的,可处以200元以上1000元以下罚款。
(二)对不按营业执照核定的经营范围、经营方式经营的,没收其非法所得和经营物品,并可处以50元以上500元以下罚款;情节严重的,吊销其营业执照。
(三)对涂改、出租、出借、转让、出卖营业执照及其副本的,没收非法所得,吊销其营业执照,并可处以1000元以上5000元以下罚款。
(四)对不亮照经营或者不在指定摊位经营的,予以警告,并可处以50元以上500元以下罚款。
(五)对经营本规定第十四条所列禁止上市物品的,没收其非法经营物品和非法所得,并可处以1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,吊销其营业执照,并移送有关机关依法处理。
(六)对有本规定第十五条所列禁止行为的,根据情节轻重,予以警告,强制收购或者没收其经营商品和非法所得,并可处以非法所得2倍以下罚款;情节严重的,吊销其营业执照。
对严重扰乱集市贸易秩序的,工商行政管理机关可以采取暂扣其经营商品和经营工具等措施,并移送公安机关依法处理。
第二十二条 对未经工商行政管理机关批准,在集贸市场外占用道路摆摊经营或者流动经营的,由工商行政管理机关或者其他行政执法机关予以警告,责令其改正,处以50元以下罚款;情节严重的,由工商行政管理机关没收其非法经营商品和非法所得,并对违法单位处以1000元
以上1万元以下罚款,对违法个人处以50元以上200元以下罚款。
第二十三条 集贸市场的经营者,必须遵守税收、物价、治安、劳动、技术监督、计划生育、卫生防疫、畜禽检疫、环境卫生管理的法律、法规、规章。违者,由有关行政主管机关依法处罚。
第二十四条 对拒绝、阻碍工商行政管理人员或者其他行政执法人员依法执行职务的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十五条 工商行政管理人员和其他行政执法人员以及市场管理服务机构的工作人员,徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十六条 本规定执行中的具体问题,由市工商行政管理局负责解释。
第二十七条 本规定自1995年7月15日起施行。1990年7月17日市人民政府发布的《北京市城乡集市贸易管理规定》和1991年3月1日市人民政府批准市工商行政管理局发布的《〈北京市城乡集市贸易管理规定〉实施办法》同时废止。



1995年6月13日