简议清末刑法变革
李秉勇
刑法是一种社会控制手段，一种社会治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。作为公法发达的国度，在中国法制发展史中，刑法更具有重要的作用。 考察刑法发展史，我们可以看到，中国的刑法从繁荣到统一，再到固定、僵化，到清末才出现了一次大的变革，而这次变革又开始了中国刑法的现代化。这次变革使我们思考：刑法的基础是什么，清末变革的基础又是什么，清末变革为什么会有那么大的影响力。本文拟就上述问题谈一些粗浅的看法。
一、刑法制度的基础
考察中国古代文明，我们可以发现一个难解的现象，唐代是中国人一直以来引以自豪的时期，唐诗成为当时世界最为灿烂的文化，唐朝诗歌表现了丰富的形式与张扬的生命力，是对唐以前文化的一个突破。但是我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化，唐代的刑法典《唐律疏议》更可以说是趋于封闭与保守，唐文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现，是什么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢？与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪，但宗教改革后，欧洲法律日趋发达，刑法文化也渗透入文明与进步，以致于在清末变法中成为我们学习的榜样，这又是什么因素促成了他们的进步？
谢望原先生认为，刑法与哲学总是有着不可割舍的关系，刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲清楚。 笔者同意谢先生的 观点，刑法的发展离不开哲学的进步。这样我们就为解释上述问题找到了一个切入点。在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期，从郑国子产铸刑鼎，邓析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法学说轮番上演，成为中国古代历史上刑法思想最为活跃的时期，这一切又与当时的哲学环境有关。周室没落后列强争霸，如何统一天下，如何吞并他国与反吞并，成为各诸候国日日操心的事情，这就给当时各种哲学的产生提供了基础，这一时期也是中国哲学至今羡慕不已的时代。各诸候国借助不同的哲学思想进行了不同的刑法改革，如郑国子产公布刑律后，即使孔子也只能是加以指责而不能阻止。这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步，到秦朝时刑法已趋完善，有人曾将以刑为主的秦律与同时期 罗马《十二铜表法》加以比较，认为从法律调整的范围和定罪量刑的立法技术来比较，秦律都超过了《十二铜表法》。
西汉王朝建立后，中国取得了一段较长的和平时期，到汉武帝时，法制思想有了重大改变，确立了董仲舒所提出的“独尊儒术、罢黜百家”的理论，认为刑者，德之辅也，礼之所去，刑之所加，开始引经入律，靠儒家来维护皇权，靠《春秋》大义来定罪量刑。传说中的周礼为周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官为纲目，分述治、教、礼、政、刑、工六大门类。梁治平先生认为，礼本身就构成了一种包含极广的秩序网络，生活于其中的人都角色化了，礼既是道德，又是法律。 为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引礼入法呢？这一方面在于至汉武帝时，汉朝取得了少有的繁荣，但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权的威胁，汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实现大一统，当时情形与春秋战国不同，在春秋战国时，尊礼则意味着对没落周室的尊从，这与各诸候国的愿望截然相反，所以秦汉的统一，梁治平先生认为是地域原则战胜了亲缘原则，但汉朝实现统一天下后仍实行分封制，又陷入了氏族组织的旧壳，把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组成方式，而这又与儒家思想所合拍，儒家思想的主体正是以血缘为纽带的宗法人伦，一切人际关系、社会关系都统由宗法人伦诠释。 这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直延续至清代，而儒家哲学思想从汉武帝时，就成为统治阶级的专政思想，礼成为刑法中重要原则，礼的准则成为刑法的重要组成部分，从西汉的上请制度到北齐的重罪十条，隋朝的十恶重罪，唐朝的八议、官当等都有礼的烙印。有学者认为，自汉代开始，中国古代法律迈向儒家化的发展道路。《唐律疏议》完美地将儒家思想法律化，将法律制度儒家化，使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一，从而使中国古代法律制度独树一帜，自成一统 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本内容，这样就不难解释为什么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后，走向了固定与僵化。进入二十世纪后，刑法有了一次大的变革，那么这次变革又是什么原因推动的呢？
二、清末刑法变革的基础
清朝是中国封建社会的最后一个王朝，其统治者虽是从长城以外打入中原的少数民族，但在取得统治后，仍是迅速继承了明以前的儒家思想，立法也是参照明朝立法，所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无大的区别，且由于个别君主的开明，取得了康乾盛世。但到了十九世纪中叶以后，形势发生了巨大的变化，儒家传统思想受到了极大的挑战，受其影响，在清末出现了一次大的变法修律，这次的变革绝非偶然，我们可以从下面因素中看出它的端倪。
（一）、内外交因，被迫变法。自一八四0年鸦片战争开始，西方列强以船坚炮利打开了中国的大门，清朝因盲目自大而屡受打击，在国内又经历了太平天国和义和团运动，终于意识到制度的落后。有趣的是，清朝慈禧太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出的。
当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例。日本原采用中国法律，如在其法制史上具有划时代意义的《大宝律令》，就是大体上采用唐律。但日本自明治维新后，变法图强，学习欧洲，逐渐成为强国，甲午海战中国的惨败更加刺痛了清统治者，加强了其变法的决心。
这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟延残喘，并非想真正改变自己的统治基础---儒家思想，但这场变革却没有按他们的想法进行，因为这时儒家思想的克星---西方自由民主思潮开始席卷全国。
（二）、洋务运动与西方思想的传播。一八四0年后清朝统治者面对西方列强的第一个感觉，是军事装备和工业技术的落后，有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与西方列强作了比较，得出的结论是西方军队的一支长枪可顶清兵五支长枪，更遑论清军战斗力的低下。于是清朝统治精英进行了第一次变革，也就是后来所称的“洋务运动”，其目的在于提高与西方对抗的能力，其主导思想是师夷长技以制夷，中学为体西学为用，幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的，对于社会制度与思想基础的不同并无认识，但这次运动却引发了更深层次的革命。萧功秦先生对此有精辟的论述：洋务运动的现代化意义在于，虽然洋务运动的主持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识，他们的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的“长技”来避免列强加之于中国的危机，以恢复中国原有的长治久安。但他们如同打开了潘多拉匣子一样，不自觉地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流。其原因就在于，现代工业文明是一个有机统一的社会整体。
李鸿章曾用八个字概括洋务运动的基本内容：“外须和戎，内须变法”，当然他所说的变法更多地停留在技术层面，但洋务运动却是真正开始了向西方学习，李鸿章等人兴办了各种学校，学习西方文明，至1892年，仅在西方传教士所办的各种学校中学习的学生已达一万六千余名。一些具有先进思想的知识分子也提出向西方民主制度学习的主张，郭嵩涛于1875年在一份奏折中写道：“嵩涛窃谓西洋立国有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾，造船、制器，相辅以益其强，又末中之一节也。故欲先通商贾之气以立循用西法之基，所谓其本未遑而姑务其末者。”
在清末思想启蒙运动中，有一批人值得注意，那就是在中国的西方传教士，这些人对于西方民主思想的传入起到了非常大的作用。1840年后进入中国的传教士日益增多，1870年有250人，到1900年就有886人，袁伟时先生认为，这些传教士对19世纪中国最大贡献，是在中西文化交流国起着重要作用，他们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主的学堂，这是中国近代教育的开端，第二个功劳是在中国创立了近代新闻出版事业的基础，出现了《万国公报》这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介。1875年6月2日传教士林乐知发表了《译民主国与各国章程及公议堂解》，以其丰富和重要的内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献，它介绍了主权在民的基础理论，宪法和三权分立理论，明确现代国家为经济服务的职能，主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时，传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露，直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造，尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，传教士却认为尧舜之道实不可考，启发人们以理性态度去思考，以摆脱儒家思想的束缚，据袁伟时先生考证，国内有人指出 同样观点时已是半个世纪以后了。
（三）、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本，没有这位学贯中西的法学家，清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清归安人，光绪九年进士，一生除任天津知府外均在刑部任职，他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律的著名法学家，他虽然通晓古代法律，但并不泥于古，对于西方法律中先进思想注意吸收，曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝太郎作为变法顾问，他的努力不仅使西方法律思想传入中国，而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣，与伍廷芳一起主持修律馆，有趣的是，在以后的变法中，与沈家本争论最激烈的也是张之洞。
三、清末刑法变革的主要内容
（一）、清朝刑法的渊源。从万历四十四年（1616年）清太祖努尔哈赤建立后金政权，至崇桢十七年（1644年）顺治皇帝入关，是清朝的开国时期，这时立法的指导思想是“参汉酌金”，“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国，在详译明律的基础上，经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上与《大明律》相同，共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。
清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外，还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚，对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩，对于异端思想也用刑罚来加以遏制。
清朝刑律在实践中还有一个特点，就是私家注律的出现，民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中，在律例无明文规定时，地方官也多引律注作为定案的依据，如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。
（二）、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中，沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行，于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有：
（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。
（2）在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。
（3）确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。
（4）采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为，这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方，正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括：
反对比附援引，主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为，这条原则的确立实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统，还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上，张之洞提出了激烈的反对意见，他认为，如律例无可引用，援引别条比附者，在审案时加以说明，并无不可，若因律无规定，不论何项行为均置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。沈家本则认为，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人。他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似，所以袁伟时先生认为，我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。
反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。
参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。
四、清末刑法改革的影响
沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。
辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝，但《大清新律例》并没有随之消亡，临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告，建议除内乱罪不适用外，《大清新律例》继续有效。孙中山同意后，参议院批准了这个建议，在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效，于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定，在1997年新刑法颁布时，罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。
附注：
1、陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。
2、谢望原：《世纪之交的中国刑法学研究》，《中国刑事法》1999年第6期。
3、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。
4、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年第1版。
5、同4。
汉中市人民政府办公室关于印发汉中市行政执法案卷评查办法的通知
陕西省汉中市人民政府办公室
汉政办发〔2006〕105号
汉中市人民政府办公室关于印发汉中市行政执法案卷评查办法的通知
各县区人民政府，汉中经济开发区管委会，市政府各工作部门、直属机构：
《汉中市行政执法案卷评查办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○六年十二月二十日
汉中市行政执法案卷评查办法
第一条 为进一步规范行政执法行为，促进依法行政, 根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《陕西省行政执法责任制实施办法》及有关法律、法规、规章，制订本办法。
第二条 对本行政区域内各类行政执法单位及行政执法人员进行执法案卷评议审查，适用本办法。
第三条 对本行政区域内各行政执法单位行政执法案卷评查活动，由各级政府法制工作机构组织实施，并实行分级负责。
第四条 本办法所称行政执法单位，是指本行政区域内各依法或受委托履行国家赋予的行政复议、行政许可监管、行政处罚、行政许可等行政执法职能的行政机关（包括具有行政执法权的事业单位）。
第五条 本办法所称行政执法案卷，是指执法单位已经办结的行政处罚案卷、行政许可案卷、行政许可监管案卷、行政复议案卷。
行政执法案卷评查是对上述行政执法案卷，由政府法制工作机构组织有关部门依照评查内容和标准对行政执法案卷进行检查、评分的活动。
第六条 行政执法案卷评查内容和标准，依照《行政机关行政许可案卷评查内容和标准》、《行政机关行政许可监管案卷评查内容和标准》、《行政机关行政处罚案卷评查内容和标准》、《行政机关行政复议案卷评查内容和标准》（见附件）进行。
第七条 案卷评查工作采取案件承办人员自查、执法单位法制科（办）评查和上一级法制工作机构抽查相结合的方法进行。
执法案卷的自查每半年进行一次，评查工作每一年实施一次。
执法人员每年2月1日和7月1日前应分别完成上半年执法案卷的自查，各执法单位法制科（办）每年2月1日前完成上一年度执法案卷的评查，上一级法制工作机构对执法案卷评查工作实行不定期抽查。
第八条 案卷评查得分及扣分理由应书面记录附在卷内，并由评查人签名，案卷评查应当一案一评。
第九条 各级政府法制工作机构应每年对案卷评查进行综合分析，对被评查的行政执法单位提出书面意见和建议，制作本区域、本部门案卷评查综合报告，并报送上一级政府法制工作机构备案。
第十条 执法案卷经评查，平均得分在95分以上的案卷，本级政府应给予行政执法单位通报表彰，本单位应在年终对办案人员进行适当的奖励，平均得分在80分以下的，政府法制工作机构应当责成被评查单位对办案人员进行培训，对连续两次案卷评查平均得分低于80分的，直接责任人是具体办案人员的，由该行政机关对具体办案人员按有关规定处理。
第十一条 本办法由市政府法制办公室解释，自2007年2月1日起施行。
附件1：《行政机关行政许可案卷评查内容和标准》
附件2：《行政机关行政许可监管案卷评查内容和标准》
附件3：《行政机关行政处罚案卷评查内容和标准》
附件4：《行政机关行政复议案卷评查内容和标准》
附件1
行政机关行政许可案卷评查内容和标准
分类
序号
评查内容
评分方法及标准
扣分
申
请
与
受
理
1
行政许可申请书格式。申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可格式文本。
查申请书格式文本。申请书格式文本书写不规范的、申请书格式文本中包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。扣3分
2
行政许可一次性告知制度。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。
查行政许可申请材料补正告知书。未告知的扣4分。
3
本行政机关受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
查行政许可申请受理通知书。通知书、内容不规范的扣5分。
审
查
与
决
定
1
行政许可申请受理。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场做出决定的，应当当场做出书面的行政许可决定。
根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。
查准予行政许可决定书。决定书书写不规范的扣4分。
查行政许可现场核查笔录和核查程序。核查笔录内容程序不规范的扣3分。
2
行政许可利害关系的告知。行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人。
查行政许可陈述申辩告知书。未告知的扣3分。
3
行政许可的决定。申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法做出准予行政许可的书面决定。
查准予行政许可决定书。决定书书写不规范的扣3分。
4
行政许可证书的颁发。行政机关做出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（一）许可证、执照或者其他许可证；（二）资格证、资质证或者其他合格证书；（三）行政机关的批准文件或者证明文件；（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。
查行政许可文书送达回证。未依法颁发行政许可证件的扣5分。
期
限
1
行政许可决定做出的期限。除可以当场做出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日做出行政许可决定。二十日内不能做出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
行政许可采取统一或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕
查行政许可决定书或行政许可延期通知书。未按法定期限实施行政许可或未将延长期限的理由告知申请人的扣5分。
查行政许可决定书或行政许可决定延期通知书。未按法定期限办理或未经本级人民政府负责人批准延长期限的扣3分。
查行政许可初步审查意见或审批表。下级行政机关未按法定期限审查完毕的扣5分。
2
行政许可文书的送达。行政机关做出准予行政许可的决定，应当自做出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件。
查行政许可文书送达回证。未按期限颁发、送达行政许可证件的扣4分。
3
做出行政许可决定的其他条件的适用。行政机关做出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，行政机关应当将所需时间书面告知申请人。
查行政许可所需时间通知书。未书面告知的扣3分。
听
证
1
特别事项行政许可的听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告。
查行政许可证公告。未进行公告的扣5分。
查举行行政许可听证通知书或行政许可听证公告。未按法定期限通知的扣3分。
2
涉他行政许可事项的听证。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。
查行政许可听证告知书和行政许可听证笔录。未书面告知申请人、利害关系人听证权利的扣5分。未在法定期限内组织听证的扣5分。
3
听证的实施。行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人。
举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由。
听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或盖章。
查行政许可听证笔录。未按规定指定听证主持人的扣5分。
查行政许可听证笔录。未提供审查意见的证据、理由的扣4分。
查行政许可听证笔录。听证笔录书写不规范或无听参加人员签字或盖章的扣5分。
变更与延续
1
行政许可事项的变更。被许可人要求变更行政许可事项，符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。
查行政许可变更决定书。未依法变更的扣5分。
2
行政许可事项的变更。被许可人申请延续依法取得的行政许可的有效期的，行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定。
查行政许可是否准予延续的决定。未在行政许可有效期届满前作出的扣5分。
卷
宗
档
案
1
使用统一规范的卷皮。
未使用统一规范卷皮的扣1分。
2
卷内目录填写规范。
卷内目录填写不规范的扣1分。
3
卷内材料排列按执法文书目录顺序排列。
卷内材料排列未按执法文书目录顺序排序的扣1分。
4
卷内材料有页号。
卷内材料无页号的扣1分。
5
装订整齐。
装订不整齐的扣1分。
6
纸张无破损。
纸张有破损扣1分。
7
卷内文字应当使用蓝黑色、黑色钢笔或签字笔，当事人提供的材料使用圆珠笔的，入卷应予复印。
卷内文字未使用蓝黑色、黑色钢笔或签字笔，当事人提供的材料使用圆珠笔的，入卷未予复印的扣2分。
备
注
1、本次案卷评查满分为100分，90分以上优秀，60－90分为合格，60分以下为不合格；
2、凡是应依照《行政许可法》第四章第六节特别规定实施行政许可而未依法实施的案卷以及经行政复议、行政诉讼未能维持的案卷均为不合格案卷；
3、国务院各有关部门对本系统实施行政许可程序及文书另有规定的，有关部门可以参照其规定执行。
总
计
分
附件2
行政机关行政许可监督检查案卷评查内容和标准
分类
序号
评查内容
评查方法及标准
扣分
行
政
机
关
内
部
层
级
监
督
1
监督主体资格。
查监督检查通知（事先通知的）及监督检查的其他有关案卷资料，监督主体不合法的，扣5分。
2
监督检查内容的合法性。（1）涉及行政许可的规范性文件的合法性；（2）行政许可实施机关及程序的合法性；（3）行政许可决定的合法性与适当性；（4）行政许可实施机关履行法定职责的情况；（5）其他需要监督的事项。
查监督检查通知（事先通知的），涉及行政许可的有关规范性文件，监督检查情况记录以及监督检查的其他有关案卷资料，超出规定内容实施监督检查的，扣5分。
3
监督检查形式的合法性。（1）备案审查涉及行政许可的规范性文件；（2）采取明察暗访的形式，开展行政许可监督检查；（3）调阅有关行政许可的案卷、文件或资料；（4）对实施行政许可的主体予以备案、公示；（5）对实施行政许可的工作人员进行考核、质询；（6）对行政许可实施情况进行社会调查；（7）对受理的行政许可投诉、举报案件进行调查处理；（8）受理和审理涉及行政许可的行政复议案件。
查监督检查通知（事先通知的），涉及行政许可的有关规范性文件备案记录，行政许可主体的备案记录、公示情况，对实施行政许可工作人员的考核、质询记录，涉及行政许可的有关行政复议登记情况以及监督检查珠其他有关案卷资料，超出规定形式实施监督检查的，扣4分。
4
监督检查制度的实施。
查投诉、举报登记和处理结果记录，不按规定对投诉、举报进行查处、转办的，扣5分。
5
对行政许可实施机关违反财经法规或者其工作人员违规行为的处理。
查监督检查情况及处理结果记录，建议或通知审计、监察等专门监督机关处理的文件等，实施监督检查的法制工作机构应该建议或通知审计、监察等专门监督机关处理而未通知或建议的，扣4分。
6
对行政许可实施机关违法行为的处理。（1）责令立即改正或限期改正；（2）责令履行法定职责；（3）通报批评；（4）报请同级人民政府或有权机关变更、撤销违法行政许可行为；（5）依照法定职权对有关责任人员给予行政处分。
查监督检查情况及处理结果记录，对行政许可实施机关的违法行为，法制工作机构或者监察机构未按照规定做出处理的，扣5分。
行
政
机
关
内
部
层
级
监
督
7
对行政机关违反规定行为的处理。（1）对符合法定条件的行政许可申请不予受理、不予许可或者未在法定期限内做出行政许可决定的；（2）擅自设定行政许可项目或者没有法律、法规、规章依据实施行政许可的；（3）以内设机构名义实施行政许可的；（4）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权做出行政许可决定的；（5）对联合办理行政许可牵头机关转送的行政许可事项未按照规定时限和要求办理的；（6）未按照规定将行政许可的事项、依据、范围、条件、数量、程序期限、需提交的全部材料目录和申请书示范文本以及监督电话予以公示的；（7）依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优做出准予行政许可决定，未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优做出准予行政许可决定的；（8）擅自收费或者不按照法定标准收费的；（9）应当受理而拒不受理涉及行政许可的行政复议案件的；（10）不依法履行监督检查职责或者监督不力造成严重后果的。
查监督检查情况和处理结果记录，对行政机关有违反（1）―（10）规定的行为之一，上级行政机关或者监察机关对其主要负责人和直接责任人员不给予相应行政处分的，扣10分。
8
对行政机关工作人员违反规定行为的处理。（1）利用职务上的便利，刁难管理相对人、索取、收受他人财物的；（2）违法实施行政许可给国家利益或者公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的；（3）超越职权、滥用实施行政许可的。
查监督检查情况和处理结果记录，对行政机关工作人员有违反（1）―（3）规定行为之一，上级机关或者监察机关对其主要负责人和直接责任人员未给予相应行政处分的，扣5分。
对
被
许
可
人
监
督
1
监督检查主体资格。
查监督检查通知（事先通知的）及监督检查的其他有关案卷资料，监督主体资格不合法的，扣5分。
2
监督检查形式的合法性。（1）书面检查；（2）抽样检查、检验；（3）督促自检；（4）实地检查。
查监督检查通知（事先通知的），监督检查情况记录及监督检查的其他有关案卷资料，超出法定形式实施监检查的，扣5分。
查监督检查情况处理结果记录及监督检查的其他有关案卷资料，对在检查中发现安全隐患不责令停止建造、安装和使用并不责令设计、建造、安装和使用单位立即改正的，扣3分。
3
监督检查规则规范的遵守。（1）不得妨碍被许可人正常的生产经营活动；（2）不得索取或者收受被许可人的财物；（3）不得谋取其他利益。
查监督检查情况和处理结果记录，调查、询问被许可人，违反监督检查规则的，扣4分。
4
对取得特许权的被许可人的监督；（1）被许可人未依法履行开发利用自然资源义务或者未依法履行利用公共资源义务，行政机关应当责令限期改正，被许可人在规定期限内不改正，行政机关未依照有关的法律、行政法规予以处理；（2）对取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入的行政许可的被许可人，未按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并未履行普遍服务的义务，行政机关应当责令限期改正，或者应依法采取有效措施督促其履行。
查监督检查情况和处理结果记录及监督检查的其他有关案卷资料，对取得特许权的被许可人的前述行为，行政机关该责令限期改正未责令的，该做出处理未处理的，该依法采取有效措施督促其履行未督促的，扣6分。
对
被
许
可
人
监
督
5
行政许可的撤销。（1）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守做出的准予行政许可决定；（2）超越法定职权做出的准予行政许可决定；（3）违反法定程序做出的准予行政许可决定；（4）对不具备申请资格或者不符合法定条件申请人做出的准予行政许可；（5）被许可人用欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可；（6）依法可以撤销行政许可的其他情形。
查监督检查情况和处理结果记录及监督检查的其他有关案卷资料，对（1）―（6）项可撤销情形之一，做出行政许可决定的行政机关或者上级行政机关，除可能对公共利益造成重大损害的外，未根据利害关系人的请求或者依职权予以撤销的，扣2分；撤销使被许可人的合法权益受到损害，行政机关未依法给予赔偿的，扣2分；除可能对公共利益造成重大损害的外，应当撤销而未撤销的，扣2分。
6
行政许可的注销。应当注销的情形（1）行政许可有效期届满未延续的；（2）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（3）法人或者其他组织依法终止的；（4）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（5）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（6）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。
查监督检查情况和处理结果记录及监督检查的其他有关案卷资料，对有（1）―（6）项情形之一，行政机关未依法办理有关行政许可的注销手续的，扣6分。
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